Trabajo práctico número 3

Facultad de Derecho (UNMdP), Asignatura DERECHO COMERCIAL, 2° cuatrimestre de 2011. TRABAJO PRÁCTICO N° 3. Día sábado 24-9-11. Entrega miércoles 28-9-11

CASO: La Srta. Gladiolo Pueyrredon  siembra  tomates por el método hidropónico en su invernadero de Batán. La siembra hidropónica se vale básicamente de agua enriquecida con fertilizantes  y adecuados niveles de sal que pasan a través de un medio rocoso y poroso contenido en bolsas plásticas. Gladiolo ha utilizado este método de siembra (y comercialización) de tomates durante los últimos 12 años, pero ahora está descontenta por el tamaño de los ejemplares de su última cosecha y entonces decidió recurrir a la empresa  marplatense “Quicki” especializada en la provisión de fertilizantes a los quinteros de la región por los últimos 10 años, aunque nunca mezcló fertilizantes para ser destinados al método hidropónico. En marzo 1 de 2011, Gladiolo le suministró a “Quiki” la fórmula de fertilización que ella regularmente utilizaba precisando que deseaba una nueva fórmula que le diera ejemplares más grandes. Luego ella “sugirió” que la fórmula contuviera un nuevo componente llamado “Blyzme” y, basada en su larga experiencia en la siembra hidropónica, especificó que no podría exceder de una concentración equivalente al 1,5%. Pero la empresa de fertilizantes discutió el tema con su cliente y la convenció de que una proporción adecuada sería un 2,8% de Blyzme. Así, el nuevo fertilizante, conteniendo el 2,8% de Blyzme, vino a llamarse “Newgrow”. De modo que el 1 de abril de 2011, gladiolo pagó a la empresa “Quiki” $ 50.000 por la compra de 300 litros del nuevo fertilizante. Vertiendo en la primera postura unos 100 litros sobre el sistema de irrigación de los tomates. Al cabo de 6 semanas Gladiolo notó que las plantas que habían sido tratadas con el fertilizante en cuestión habían crecido con un formato extraño. Y aunque la cosecha era igual a la del año anterior, los tomates eran deformes y además de medidas diferentes (no parejas). Así que nuestra amiga no pudo vender sus tomates al menudeo en las verdulerías que son clientes habituales, sino que debió recurrir a venderlos a una fábrica de sopas por un precio equivalente al 40% menor al de su mercado habitual. Al poco tiempo se descubrió que los tomates cosechados bajo el método hidropónico son particularmente sensibles a las concentraciones de Blyzme equivalente o superiores al 2,8%, mientras que para las especies criadas en suelo normal no reviste consecuencias. Gladiolo Pueyrredon requiere su asesoramiento legal pues desea saber qué hacer con los restantes 200 litros del fertilizante adquirido a Quiki y además si le cabe algún otro reclamo. Concomitantemente Gladiolo recibe una carta enviada por la empresa “Quiki” manifestándole que ha encontrado un antídoto efectivo para prevenir el problema de las excesivas dosis de Blyzme en la cría hidropónica y consiste en agregar una dosis de Cinc al producto por ella adquirido y que funciona perfectamente con los tomates. Asesore a Gladiolo, a la luz de todos los conocimientos adquiridos en la carrera.     

Trabajo practico número 2 ( Miércoles 14-9-2011)

1- ¿Que quiere decir que el derecho comercial se construye desde abajo y tambien desde arriba? Proporcione ejemplos.
‎2- ¿Que quiere decir "legislación delegada" ? ( ¿Es aquella reformatoria/modificatoria, es aquella reglamentaria, es aquella de origen presidencial, es aquella reservada para los gobiernos locales? ) Contestar la pregunta con precisión luego proporcione ejemplos.
3- Corredor, martillero, factor, dependiente de comercio, viajante de comercio, despachante de aduana, barranquero y warrantero. Describa la actividad de cada uno, su area o ramo de incumbencia y los estatutos que los rigen.

INSTRUCCION: Tolo el trabajo contenido en una hoja A4 de dos carillas a espacio y medio.

Clase plenaria 12-9-11

Facultad de Derecho (UNMdP) Derecho Comercial, 3ª. clase plenaria, lunes 12-9-11

Sumario: I. El Estatuto Jurídico del comerciante. II. Domicilio del comerciante. III. El domicilio del comerciante individual. IV. Domicilio de las sociedades. V. Domicilio, sede social y sede del establecimiento mercantil; VI. Domicilio de sucursales y filiales.

1.  Cuando se habla de un estatuto se está significando una ley o norma que regula una actividad determinada, sea la de comerciante, la del viajante de comercio, la del corredor, la de los docentes o la del peón de campo. Entonces, estamos ante un conjunto de legislación aplicable a una determinada profesión u oficio y que se caracteriza por ordenar o prohibir determinadas conductas: tienen permitido hacer esto y les está vedado aquello, por ejemplo, afianzar, desviar/quitar maliciosamente la clientela, intervenir en negocios donde exista conflicto con sus propios intereses etc. Pero el término estatuto merece una aclaración, porque como se sabe, el derecho comercial se hizo desde abajo, a partir de los usos y prácticas llevadas a cabo por la clase mercantil. Y resulta que a una época determinada, concretamente en la Baja Edad Media, la clase mercantil se transformó en un patriciado urbano, principalmente en las ciudades italianas, accediendo al poder político de diversas maneras,  ya sea aliada con la nobleza, como en el caso de Milán y Mantova, aliada con la realeza como en el caso de Nápoles, o aliada con la monarquía espiritual (el papado) como en el caso de Roma,  o bien directamente usurpando el poder por la fuerza y gobernando un comité de ciudadanos, como en el caso de Florencia.- Algunos historiadores como Georges Renard (“Historia del trabajo en Florencia”, trad. por Guillermo Cabanellas, editorial Heliasta, Bs.As. 1980)  llaman a este proceso la revolución comunal, cuya mayor aspiración consistía en obtener una dosis de libertad o autonomía para administrarse por sí mismos a los habitantes de una determinada unidad territorial que podía ser una ciudad, una villa o hasta una aldea. Este proceso de emancipación de las ciudades, particularmente las norditalianas (Lombardía y Toscana), obtuvo su carta de reconocimiento con la Paz de Constanza de 1183, producto de una concesión arrancada al Emperador del Sacro Imperio Romanogermánico Federico I Barbarroja a cambio del reconocimiento de su soberanía y las regalías cuando éste se encontrare en Italia (derechos de peaje, tarifas, monedaje, impuestos punitivos colectivos y la investidura de los detentores de cargos públicos). Con ese alcance las ciudades italianas se reconocían vasallas del emperador, pero al mismo tiempo éste les reconocía el derecho de construir murallas, de gobernarse a sí mismas (y a su territorio circundante) eligiendo libremente a sus magistrados, a constituir una liga y a conservar las costumbres que éstas mantenían desde antaño. De modo que ese amplio grado de tolerancia permitió crear en Italia una situación de equilibrio entre las pretensiones imperiales y el poder efectivo de las comunas. Se constata así una singular mezcla de autonomía y dependencia, por otra parte muy común en la época (que ya se vio con las ferias champañesas y en otras villas del sur de Francia). Florencia, que sin haber tomado parte en las luchas, salió beneficiada con el reconocimiento imperial, desde el año 1154 se encontraba dirigida por dos clases sociales establecidas en la ciudad: una pequeña nobleza y una sociedad de mercaderes, los que para cumplir su cometido elegían a sus cónsules que ostentaban funciones militares, como la formación de los ejércitos, administrativas y  judiciales comunes (pues los clérigos y los militares tenían tribunales especiales). Al finalizar su función los cónsules redactaban un breve o estatuto, de observancia obligatoria para sus sucesores que juraban acatarlo. Era un compromiso bilateral que para los burgueses sustituía a la costumbre, fijaba y modificaba el derecho civil, el derecho público y simplificaba el procedimiento. A su vez, esa sociedad de mercaderes se va a dividir y a subdividir. El núcleo primitivo lo constituía el Arte di Calimala, la corporación de obreros textiles y de banqueros, que luego se separan hacia el año 1202, poco a poco, los cambistas, los fabricantes de géneros, los mercaderes de sedas y los merceros. También estaba la corporación de los intelectuales, notarios y hombres de leyes o juristas y los gremios de oficios: orfebres, tintoreros, peleteros, sastres, zapateros, picapedreros, marmolistas y carreteros (estas últimas eran las artes menores). De modo que las corporaciones, no dejaban de ser un Estado dentro del Estado, figurando de una manera regular en el gobierno de la ciudad. Con la corporación de las Artes de Calimala se crea una nueva aristocracia, a la que se unen la de los jueces y notarios, que detentan cargos honoríficos y son nombrados directamente por el emperador. A un momento dado hay un total de 21 corporaciones reconocidas, oficiales, privilegiadas, que tenían una parte desigual en el gobierno y que componían una aristocracia del trabajo. Vistas desde adentro, las corporaciones eran asociaciones voluntarias de gente que realizaban iguales o similares actividades, y que se comprometían, bajo juramento, a defender sus intereses comunes. Para matricularse era necesario pagar los derechos de entrada y a veces rendir pruebas de capacidad, jurar siempre la observancia de los estatutos y pagar las cuotas sociales. No se podía abandonar sin ponerse al día en los adeudos individuales y en las cuotas partes de las deudas colectivas. La asociación así constituida tenía autonomía, era una persona moral y jurídica, podía poseer tierras, casas y dinero. Podía también comparecer ante la justicia, y hacerse representar por su mandatario, síndico o procurador. Periódicamente se reunían en una asamblea general, en la que se hacían las elecciones y se decidían los negocios graves. Tenía su gobierno, sus oficiales electos que se llamaban cónsules o rectores, por debajo de ellos estaba un tesorero, un notario, a veces mensajeros y revisores de contabilidad. Esos magistrados (intracorporativos), al tomar posesión del cargo, elaboraban o encontraban ya hecho un breve, que juraban observar y al cual los miembros de la corporación también juraban obediencia. Esos breves o apuntes, aumentados, coordinados, reeditados en latín y en lenguaje vulgar o común, formaban –como dije- los estatutos de la corporación. A veces también, la propia comuna le enviaba materias mercantiles para sentenciar, donde las partes en disputa no eran miembros de la corporación (comenzóse a ampliar su jurisdicción) y con el tiempo esta práctica se institucionalizó mediante el establecimiento del célebre Tribunale della Mercanzia di Firenze que atendía todas las cuestiones sobre mercancías, salvo las financieras, de los banqueros y el comercio del dinero. Volviendo a nuestro punto de partida, hoy la expresión estatuto no tiene esa comprensión parcializada de los diversos oficios o actividades medievales, desde que el derecho se objetivizó, sino que más bien cabe hablar de “un” estatuto, común para el comerciante, el banquero/prestamista y varios de los agentes auxiliares, pero queda claro que en todos los casos vienen hechos/elaborados por los mismos protagonistas de la actividad respectiva (desde abajo). Obteniendo luego un reconocimiento legislativo y haciéndose coercitivos de allí en más. Ahora bien ¿en qué consiste el “actual”[1] estatuto del comerciante? ¿qué reglas contiene?. El estatuto del comerciante, y hasta un cierto punto, también aplicable al empresario industrial, contiene primeramente las reglas de la capacidad, para ser comerciante y para ejercer el comercio (que no son lo mismo) y luego las obligaciones o cargas[2] comunes a todos ellos como : la inscripción en el Registro Público de Comercio, la llevanza de una contabilidad regular y adecuada, con la correspondiente documentación respaldatoria, la conservación de la correspondencia relevante[3], más la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley (art. 33 C.Com.). Pro no todo son órdenes o prohibiciones, también el estatuto del comerciante concede algunos beneficios para quienes cumplen con sus disposiciones, como por ejemplo: a) La fe que merezcan sus libros, con arreglo al a° 63 del C.Com. b) La presunción de comercialidad de sus actos y la posibilidad de arrastrar a la contraparte a la jurisdicción, leyes y reglamentos mercantiles (arts. 32 inc. 5 y 6 C.Com); c) la posibilidad de actuar como arbitradores en cuestiones de comercio; d) el derecho al nombre comercial y su adecuada protección. Dentro de esto se incluye la posibilidad de recurrir a la publicidad activa, convocando/atrayendo a sus clientes, haciéndoles saber la existencia del establecimiento y publicitando sus productos (Etcheverry). Entonces, se estudiarán en este módulo exclusivamente las obligaciones impuestas a los comerciantes por la legislación mercantil, mas no la fiscal ni la administrativa ¿está claro?

II. Domicilio del comerciante. Aunque el Código de Comercio  no alude expresamente, de sus disposiciones surge que el comerciante deberá tener un domicilio, el cual constituye su asiento jurídico, es decir, donde la ley presume que allí se encuentra para todos los efectos legales: sea para notificarle una demanda, para requerirle el pago de una deuda, exigirle rendición de cuentas etc.- Nuevamente y sin perjuicio de tratarse de nociones ya aprendidas en la Parte General del Derecho Civil, destaco que el concepto de domicilio difiere de la residencia y ésta a su vez de la habitación. En efecto, el domicilio es un concepto jurídico que parte de una ficción consistente en vincular a la persona física con una localización espacial, independientemente del hecho de que esté o no allí presente. Pues para esto la ley asume que el comerciante o un representante suyo, podrá ser ubicado siempre en ese lugar, ya sea para recibir las comunicaciones  que se le dirijan o bien para transmitirlas. En cambio la residencia es donde efectivamente se encuentra morando la persona individual. Esta residencia es susceptible de cambiarse según las circunstancias, mientras que el domicilio requiere mayor fijeza para la ley y su existencia no es tan efímera. Existe una tendencia a la permanencia y a evitar la alteración frecuente del domicilio, situación que no se verifica con la residencia. Por último, la habitación es donde una persona fija accidentalmente su residencia, aunque sea por un tiempo muy corto, por ejemplo durante el curso de un viaje a Europa la habitación de una persona está constituida en cada una de las ciudades o puntos donde se detenga para visitarlas o pernoctar. A su vez, entre la habitación y la residencia hay una relación de jerarquía, la habitación es temporaria/transitoria, mientras que la residencia es donde la persona mora de un modo permanente/fijo (cfr. arts. 92 y 93 C.Civ.).También se predica que el domicilio es un atributo de la persona (tanto física como jurídica) necesario para poder actuar dentro del ordenamiento y con un alcance semejante a lo que es el nombre de las personas, como atributo para su individualización. A) Clases de domicilio: Se reconocen las siguientes clases principales de domicilios: a) domicilio de origen; b) domicilio legal; c) domicilio real o voluntario; d) domicilio especial o contractual; e) domicilio ad-litem o procesal. Veamos de qué se trata cada uno de ellos: El domicilio de origen es el primer domicilio de la persona impuesto obligatoriamente por la ley desde el día de su nacimiento (cfr. art. 89, 2ª. parte Código Civil). Este domicilio reviste escasa importancia práctica salvo en cuestiones de competencia relativas a la legitimación en ciertos supuestos ligados a la determinación de la nacionalidad. En cuanto al domicilio legal (casos del art. 90 Código Civil) es aquel donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. Estas dos primeras clases de domicilio son impuestas por la ley, independientemente de la voluntad de las personas (impera aquí el orden público). Con respecto al domicilio real se dice que es aquel donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89 1a. parte del Código Civil).Este es un domicilio de elección y puede cambiarse a voluntad de la persona, por ello también se llama domicilio voluntario. Pero si deseamos determinar dónde efectivamente se encuentra el domicilio real de una persona habremos de atender a las siguientes circunstancias:1°) el asiento principal de su residencia ; 2°) el asiento principal de sus negocios. Este último concepto tiene un alcance amplio que no sólo involucra el negocio o establecimiento comercial sino también incluye al estudio del abogado, el consultorio del médico, la oficina del contador etc. Breve: comprende el centro de la actividad de la persona. Ahora, en cuanto al domicilio especial o contractual, este implica una prórroga convencional de la jurisdicción al tratarse del lugar elegido para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato (art. 101 C.Civil), desplazando (eventualmente) al domicilio legal y al real. Su alcance y efectos se extienden a todas las relaciones nacidas del contrato, incluida su terminación y su ejecución, pero no más allá, pues no podrá invocarse frente a los terceros ajenos a la relación contractual (cfr. arts. 1195 y 1199 C.Civ.). Además de ello, aclaro que su constitución no requiere formas sacramentales pudiendo ser denunciado aún por mandatario provisto de poder especial (cfr. arts 1881 inc. 3° C.Civil …”prorrogar jurisdicciones”…) , como ejemplo de domicilio especial tenemos al denunciado por el cuentacorrentista frente al banco al momento de abrir sus cuenta corriente. También remarco que el domicilio especial suele ser elegido en beneficio de una de las partes contratantes, lo cual no está prohibido, en consecuencia su modificación o alteración no valdrá si es unilateralmente efectuada. Sólo cabrá el cambio de domicilio especial si éste es aceptado y conocido por todos los contratantes. Ejemplos de domicilios especiales desplazatorios son los que fijan las Administradoras de Planes de Ahorro para Fines Determinados y de Círculos de Capitalización y Ahorro (para la compra de vehículos por ejemplo) así como la imposición de ciertas empresas financieras de Créditos Prendarios. Esto facilita las cosas para el co-contratante económicamente fuerte, pues se ahorrará trasladarse a otra jurisdiccion para iniciar la demanda y luego para notificar los sucesivos actos procesales (que no requieran notificación en el domicilio real), pero esto agrava sensiblemente la posición del deudor y a menudo la legislación consumista termina por tutelarlo y desactivar esta domicialización especial (arbitrariamente escogida) en el caso “Martinelli, José c/Banco del Buen Ayre” de la Cámara Civil de Apelaciones de Mar del Plata, sala 2ª., año 19… se abordó y decidió adecuadamente este tópico). Por último, el domicilio ad-litem o procesal es también electivo y tiene por objeto que la ley vincule a las partes de un proceso judicial con un espacio físico determinado, donde habrán de cumplirse las diligencias procesales que ésta disponga ( arts. 41 y 42 del Cód. Proc.Civ. y Com.). A pesar de su constitución obligatoria, ello no importa su inmutabilidad, pues el domicilio procesal o ad-litem podrá cambiarse durante la tramitación del juicio, con tal que dicha circunstancia sea notificada o hecho saber en forma fehaciente a la/s contraparte/s. Mientras ello no ocurra subsistirá el domicilio anterior. Para sintetizar, este es un domicilio circunscripto y motivado por una relación procesal (leer mi breve comentario en JA 2002-III; 72 “Nuevamente sobre la validez de los pactos de prórroga de competencia”).

III. El domicilio del comerciante individual. No existe en el Código de Comercio argentino una teoría general del domicilio del comerciante sino tan sólo disposiciones aisladas que se estiman relevantes a los fines de : a) la inscripción y matriculación (arts. 25 y 27 inc. 3°);  b) la rúbrica de los libros de comercio (a° 53 ); c) la rendición de cuentas (a° 74); d) la petición de concurso preventivo o bien de la declaración de falencia y su rehabilitación (a| 3 y los distintos supuestos de los arts. 83, 86, 88 y 236 de LCyQ 24.522)[4]. De otra parte, el domicilio del comerciante está vinculado al del establecimiento mercantil o sede de sus negocios y, tratándose de una persona física, será el lugar donde atiende y trata con sus clientes, efectúa los pagos, entrega y recibe mercaderías, denuncia al banco o institución crediticia y eventualmente figura también como domicilio fiscal. En este contexto, no se concibe el domicilio del comerciante disociado o separado del establecimiento mercantil donde desempeña su actividad diariamente. Para sintetizar esta parte digo que el domicilio del comerciante individual es atributivo o determinante de la jurisdicción judicial y administrativa correspondiente al lugar de su matriculación; a las modificaciones de su estado luego de su inscripción; a los poderes conferidos a los factores y dependientes; al lugar del requerimiento de pago en las obligaciones cartulares (v. decreto de Letra de Cambio 5965/63 y ley de cheques 24.452, a°. 65). También será atributivo de la jurisdicción fiscal-tributaria y laboral (cfr. arts. 36 C.Com., 2, 41, 42, 64, 69 y concds.; ley nacional 11863 de procedimiento tributario y también la LCT y ley de procedimiento laboral provincial n° 11653 –verificar esto).Sigo.

IV. Domicilio de las sociedades. Ahora le toca el turno a las sociedades mercantiles, y en el art. 90 del Código Civil, en sus incisos 3 y 4 se aborda esta cuestión. Pero antes debo advertir que la Ley de Sociedades (LS)n° 19.550 (t.o. decr. 841/84) y sus modificatorias exigen la acreditación de un domicilio como requisito constitutivo del contrato de sociedad, cualquiera fuere el tipo de sociedad de que se trate (SRL, SA, Soc.Cdta. por Acciones etc., cfr. art. 11 inc. 2 y 5 LS). Si bien la omisión de denunciar la existencia de un domicilio social no acarrea la nulidad del instrumento constitutivo, sí resulta obstativo a los fines de la inscripción y su regularización frente al organismo supervisor, esto es, la Inspección General de Personas Jurídicas en el ámbito nacional y la Dcción. Gral. De Personas Jurídicas en el ámbito provincial. Ahora bien, dentro del estudio del derecho de sociedades el domicilio social reviste gran importancia, particularmente en lo concerniente a la posibilidad de vinculación e imputación al ente social de los actos realizados por sus órganos (directores, gerentes, administradores). El domicilio social, según Enrique Zaldívar –autor que sigo en esta parte- presenta las siguientes características: es legal, porque la ley así lo instituye (cfr. a° 90 inc. 3 y 4 c.Civ.) es necesario, debiendo figurar en todo instrumento constitutivo, no afecta su validez pero, como dije, obsta a su inscripción; es único, puesto que con excepción de los supuestos en que existan varias sucursales no se puede constituir más de uno en cada jurisdicción; por último es real ya que se descarta toda constitución de un  domicilio simulado. Sin embargo, todo lo hasta aquí expuesto no esclarece la importancia del domicilio frente a la sede social y al establecimiento o explotación principal. Veamos cómo es esto:

V. Domicilio, sede social y sede del establecimiento mercantil. En el derecho societario el domicilio de la sociedad se relaciona con la jurisdicción territorial, la ciudad, pueblo o distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla o inscribirla en el registro pertinente. La sede social en cambio “….es el lugar preciso dentro de determinada ciudad o población, donde efectivamente funciona la administración y el gobierno de la sociedad”. Por ejemplo, la sociedad A tiene domicilio en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires y la sede social en calle San Martin 2750 de esa ciudad. De otra parte, el establecimiento explotación principal, es el lugar donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fábricas etc.) y si bien se trata de un sector que forma parte de la empresa éste carece de autonomía jurídica (por ejemplo, la empresa REPSOL-YPF puede tener varios establecimientos o explotaciones, pero la sede social está -o estaba, verificar esto- en Avda. Julio A. Roca de Buenos Aires) Esta confusión de conceptos se presenta también con relación al lugar de la explotación principal y la sede social, a tal punto que la ley de concursos toma cuenta de dicha circunstancia (v. a° 3 inc. 4 LCyQ). A su vez también digo que el domicilio societario está orientado a guardar cierta permanencia y unicidad, de forma que su cambio o mudanza conlleva la obligación de modificar la cláusula pertinente del estatuto y publicitarlo adecuadamente, para el caso de las sociedades por acciones (cfr. arts. 5, 10 inc. 3| y concds. LS), en cambio la modificación de la sede social no acarreará mayores complicaciones.Sigo.

VI. Domicilio de sucursales y filiales. Tenemos que la sociedad podrá establecer sucursales, que son establecimientos con autonomía jurídica suficiente para contraer derechos y obligaciones a nombre o en nombre de su casa matriz, o central. Estos constituyen establecimientos secundarios de carácter permanente, destinados a coadyuvar con la explotación llevada a cabo por el principal. Así, el a° 5 de la LS manda “…inscribir el contrato constitutivo correspondiente a la sucursal en caso de existir aquellas…” (cfr. arts. 39 y 40 C.Com.). Esta disposición, coincide a su vez con el a° 90 inc. 4 del Código Civil que dispone que si la sociedad tiene varias sucursales, tendrá domicilio especial en cada uno de esos establecimientos, pero sólo comprenderá “…la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad..”, como se ve, en esta parte el sistema del domicilio aparece coherente. Agregando que este domicilio especial (de la sucursal) ha sido puesto en beneficio de los terceros, no teniendo otro alcance que vincular a la sucursal respecto de los actos allí concluídos.las demandas judiciales, tendrán este mismo alcance (cfr. a° 135 C.Com.). Ahora, las filiales, en cambio, son entes jurídicamente separados e independientes de la sociedad madre (aunque, según los casos, patrimonialmente vinculados) de manera que poseen un “patrimonio propio” (separado) y una organización administrativa separada, no tienen otra vinculación –siempre según Zaldívar- que la finalidad de objetivos comunes o a veces complementarios, pero su personalidad, y lo que es más importante, su responsabilidad, su responsabilidad, es independiente. Adesso ho finito!

MIGUEL ANGEL ACOSTA

Bibliografía consultada para todo el apunte: Dutour, Thierry “La ciudad medieval. Orígenes y triunfo de la Europa urbana”, editorial Paidós, Bs.As. 2005; Pirenne, Henri “Historia social y económica de la Edad Media”, trad. de Ana Drucker, Editorial Claridad, Bs.As. año 2009;  Renard, Georges: ”Historia del Trabajo en Florencia”, trad. de Guillermo Cabanellas,  editorial Heliasta, Bs. As. 1980; Rivera, Julio César, ”Instituciones de Derecho Civil, Parte General, editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1997,  t° I, cap. XVII, pág. 633 y ss.; Salvat, Raymundo L. “Derecho civil argentino, parte general”, comentado y concordado por José María López Olaciregui, editorial TEA, Bs.As. 1964, vol. 1, pág. 786 y ss. EJO (Enciclopedia Jurídica OMEBA), t° IX, págs. 295 y ss. Zaldívar, Enrique y otros: “Cuadernos de Derecho Societario”, editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1978, vol. 1, pág. 229 y ss.-

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[1] Porque, como dije, el medieval era mucho más amplio y abarcaba cuestiones más relevantes, tales como la competencia desleal, la observancia ética en la presentación de los negocios y de las mercaderías, así como en los intereses de las deudas, el no blasfemar, el tratar a todos por igual, el enviar sus representantes y sus jueces a las ferias del extranjero para tratar asuntos de sus asociados, el lograr u obtener beneficios comunes para toda la corporación (fiscales, aduaneros, de asentamiento, de peaje etc,).

[2] Ya se sabe que la distinción entre obligación y carga es clara. La carga no es una exigencia de conducta, pero su  inobservancia redunda en el propio interés del sujeto comerciante consistente, por ejemplo, en la valoración procesal adversa a la hora de la disputa judicial ( cfr. arts. 26 inc. 1, 33 inc. 2, y 63 C.Com.)

[3] Ahora serán los mensajes de mail y las otras formas electrónicas de comunicación, cuya reconstrucción y/o exhibición en juicio resultarán relevantes.

[4] La Ley de Concursos y Quiebras 24.522, prevé la rehabilitación de pleno derecho con el transcurso de un año desde la sentencia de quiebra, pero esta circunstancia no exime al fallido de la obligación de constituir domicilio procesal en la sede del juzgado de la quiebra, cfr.los términos del a° 88 inc. 7, para el caso que ésta hubiere sido decretada en un lugar distinto al del domicilio legal.

Comisión Necesaria

                                            LA  COMISIÓN  NECESARIA[1]

por Miguel Angel Acosta

Sumario: I: Aspectos generales. II : La comisión necesaria. Otros casos conexos. Condiciones de operatividad  III : Distintas alternativas. IV : La responsabilidad que engendra el incumplimiento. V El derecho a cobrar la comisión . VI: Breves conclusiones  

I.                 Aspectos generales de la comisión

1.     Si bien los orígenes de la comisión son imprecisos, existen fundadas razones para creer que se desarrolló durante la Edad Media y no antes, por lo que dicho instituto adolecería del clásico antecedente romano [2]. Más aún, se afirma que constituye una derivación del factor/institor,  sustituyéndolo en su actividad habitual cuando es llevada a cabo fuera del establecimiento mercantil , principalmente en el extranjero.  De manera que recurriendo al comisionista el principal ahorrará gastos por comidas, pernoctación etc., y sólo cabrá reconocerle su derecho a percibir la comisión, haciéndole por ello partícipe de las ganancias. 

2.     El comisionista es un mandatario que actúa a nombre propio aunque en interés ajeno y - según explican Zavala Rodriguez y Felipe de J. Tena -, esa peculiar característica  obedece a la circunstancia de que los comitentes suelen ser desconocidos en la plaza donde opera el comisionista. De manera que la omisión de invocar la representación se justifica en motivos de conveniencia práctica y no forma parte de la esencia del instituto como un requisito conceptual, sino como una resultante práctica de la experiencia. 

Reitero : la comisión no deja de ser mandato porque el comisionista aparezca tratando el negocio como propio .

3.     Lo que distingue a la comisión del mandato tal vez sea -antes que el ocultamiento del nombre del comitente- ese doble juego de relaciones : comitente-comisionista y comisionista–tercero, que impide la intervención directa entre ambos extremos, como no sea a través de la cesión de los derechos del comisionista a favor de alguno de ellos. (aº 233 C.Com.). Ese desdoblamiento negocial aligera la actividad del comisionista , evitando los consabidos cuestionamientos acerca de la exhibición del poder y la extensión de sus facultades como mandatario (aº 1938 C. Civ.)[3]

4.     Como se sabe,   en el sistema privado argentino existe una doble regulación del mandato : por un lado el código civil estatuye el mandato con representación y sin representación (en los arts.   1869   y 1929   respectivamente), mientras que el código de comercio considera mandato a la representación otorgada para uno o más negocios de índole mercantil (aº 223 C. Com. ) ,  y designa comisión al mandato -ausente de representación[4]- otorgado  para uno o más negocios mercantiles determinados (aº 239)[5].

Ahora, cuando la comisión va unida al depósito aflora la consignación[6], que también es una especie de comisión.

5.     Se trata de una típica actividad mercantil tanto por su objeto (cfr. aº 8 inciso 5 del C.Com.) como por la circunstancia de constituír una forma de sustento del agente al realizarla profesionalmente, con habitualidad y  ánimo de lucro, por lo que también encuadra sin esfuerzo en el tipo subjetivo del aº 1 Código de Comercio [7]

        

6.     El articulado sobre la comisión es inusualmente frondoso y gran parte de dicha reglamentación contiene disposiciones de origen consuetudinario por la sencilla razón de que como el comisionista actúa a nombre propio y los otros comerciantes le encomiendan gestiones e importantes capitales, la ley cargará sobre sus espaldas la mayor dosis de responsabilidad en la ejecución[8].

II. La comisión necesaria

7.     A continuación abordaré el tema escogido, que es  el supuesto contemplado en el aº 235 del Código de Comercio y que dice :

“El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehúsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo ; si no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso.   Sin embargo, el comerciante que fuese encargado por un comerciante de diligencias para conservar un crédito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión, en el caso de que, rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos cuya conservación se trataba de asegurar.”

 

8.     He dado en llamar a esta disposición “Comisión necesaria” porque ella demanda una solución rápida, que si no se toma, se produce un daño en el patrimonio ajeno.

 

Advierto además que esta clase de disposición no es tan excepcional como parece pues también los arts. 178 y 204 traducen una similar restricción activa en cabeza del porteador y otro tanto ocurre con el depósito miserable o necesario, descripto en los arts. 2227 y ss. del Código Civil (cfr. arts. 574 y 207 del Código de Comercio). Finalmente también las profesiones regladas contemplan esta intervención compulsiva/forzosa, como es el caso de la profesión abogadil en la provincia de Buenos Aires , respecto del declarado pobre (aº 58 inc. 2º ley 5177).

Otros casos conexos

Dentro del régimen de la comisión también aparecen otros casos de gestiones de urgencia, como por ejemplo el que contempla el aº 236 y que se refiere también a la comisión rechazada, pero a diferencia del artículo anterior, no hay créditos o acciones legales que preservar sino tan sólo mercaderías recibidas, cuyo valor o condiciones deben asegurarse. Entonces la obligación de hacer se circunscribe al anoticiamiento al encomendante y, ante su silencio, procederá la vetna de los efectos en pública subasta, previa orden judicial. Rigiendo las leyes procesales para esta fase del trámite (arts.784 CPCN y 822 y 923 CPCBA)

 

También el aº 237 prevé la misma solución para el caso de que, aceptada  la comisión, los objetos consignados no puedan cubrir los gastos que haya de desembolsar el comisionista por su transporte y recibo. Si bien este caso no es igual al anterior, tiene una innegable relación con la gestión de urgencia que le compete al comisionista, quien –si bien aceptó el encargo- no puede concluírlo por esa imposibilidad material que deriva de su escaso valor[9]. Igual diligencia demanda el aº 250 al comisionista cuando los efectos resulten alterados o dañados y sea necesario venderlos en pública subasta para salvar parte de su valor. Lo cual, tampoco exime de dar aviso inmediato al comitente.

 

Sin embargo concentraré mi atención en la parte destacada del aº 235 C. Com. por constituír una inusual obligación de diligencia que excede la mera conservación de los efectos y , si correspondiere, podrán proyectarse sus efectos a los demás casos mencionados. 

Prosigo.

 

9.     Para averiguar los alcances y consecuencias de la disposición destacada en negrita primeramente corresponde enunciar el problema del contrato necesario.

 

En palabras de Héctor Masnatta[10]  el contrato necesario importa una restricción a la libertad de no contratar y  resulta una propuesta antitética a la autonomía de la voluntad. Es más, a su criterio constituye una categoría extravagante del concepto de contrato y esconde una realidad, cual es : que el contrato no existe. Se ha instalado a todo evento una obligación propuesta en seguimiento de algún interés especial, que puede ser de origen social, de emergencia o bien estrictamente privado.

10.      El comportamiento que menta el aº 235 C.Com. requiere una o varias obligaciones de hacer (llevar a cabo diligencias o iniciar acciones) e importa  una restricción positiva de la libertad. Excepcionalmente consistirá en obligaciones de dar o de pagar, porque si ése fuera el caso se impondría una carga injusta al comerciante obligándolo a un desembolso patrimonial que tal vez le resulte lesivo. (salvo que exista una relación de cuentacorriente con el encomendante y haya un saldo a su favor)  .

Me persuado de que se está ante  una obligación impuesta por la ley -eventualmente derivando en una relación contractual fáctica- por la circunstancia de que ni siquiera reputa como comisionista al encomendado, sino que lo designa simplemente como “comerciante”.

10. Joaquín Garrigues justifica esta disposición - que también contiene el código de comercio español, así como el mejicano, el chileno y el uruguayo[11] - en el  principio de solidaridad entre los comerciantes y la necesidad de sus recíprocas prestaciones.

Sin embargo soy consciente que hoy en día el mandato no es más visto como un contrato de amistad o cortesía sino como un verdadero negocio con finalidad de sustento y por ello las modernas legislaciones omiten esta disposición. Lo dicho no significa que desaparezca la obligación de diligencia/colaboración, la cual si bien carecerá de un fundamento legal específico,  resultará del deber genérico de diligencia con que cabe merituar la actuación del mandatario o del consignatario , bajo el estándar común del “negocio propio” .

En otros casos la pauta de ponderación surgirá de las reglas de la profesión o de la costumbre del lugar[12], pero insisto, la obligación no desaparece.

 

Condiciones de operatividad

 

11. Destaco que esta obligación legal de colaboración no es automática y se halla sujeta a las siguientes condiciones de operatividad :

a)      El anoticiamiento al remitente  de que se irá a rehusar el encargo, impuesto por la primera parte del artículo y que no aparece desvirtuado por la segunda parte de la disposición analizada..[13]

Agregaré aquí que el anoticiamiento debe ser proseguido del silencio del encomendante, pues si existe respuesta deberá tomarse una decisión distinta a la aquí analizada, porque se emitirán instrucciones concretas o bien se designará otro comisionista. Este constituye uno de los casos del aº 919 del Código Civil donde el silencio equivale a una manifestación de voluntad.-

b)    La evaluación de las consecuencias de la negativa a realizar la gestión necesaria, lo cual redundará en la pérdida del crédito o de los derechos cuya conservación se trata de asegurar. Este proceso de ponderación deberá ser rápido, sin dilación en el tiempo y a mi juicio - siguiendo las reglas de la comisión-  no deberá exceder de las 24 horas (compulsar los plazos similares en los arts. 235, 245 y 249 C.Com.)

En cuanto al criterio de ponderación que deberá atender el comerciante ante la situación de urgencia a la cual está sometido, juzgo que es el que correspondería si debiera resolver una cuestión sobre negocio propio (cfr. aº 238 C.Com.) [14]

                                                    

III. Distintas alternativas

12. A continuación mencionaré las potenciales gestiones que corresponderían a esta comisión necesaria. Primeramente cabrá excluír aquellas gestiones que requieren solemnidades especiales (aº 210 C. Com.)  Además, en estas acciones de urgencia difícilmente pueda el gestor comerciante ocultar el nombre de su corresponsal principal y pretender actuar a nombre propio. Es más, considero que en el caso se verifica una representación de origen legal (obligatoria), resultando temporariamente innecesaria la exhibición del poder ante el tercero.

13.Tampoco se indica en la disposición si la gestión urgente es para proteger/conservar un crédito de índole mercantil o civil. Pero juzgo que el límite estará dado por aquellos encargos que sean notoriamente extraños al oficio y modo de vivir del comerciante encomendado , pues es injusto responsabilizarlo por una gestión que desconoce cómo llevar a cabo o que le resulta perjudicial (confr. aº 1917 “a contrario”, Cód.Civil)

14.Ahora cabe cuestionarse : ¿hasta dónde debe o puede llegar el comerciante con esa comisión de necesidad ? El límite es igualmente impreciso pues no sólo se comprenden las diligencias conservatorias del crédito, sino también las acciones que las leyes otorguen. Sin ser exhaustivo estimo que el comisionista de necesidad podrá interpelar extrajudicialmente el pago al deudor o su fiador en nombre del principal (aº 480 C.Com.) . También podrá efectuar la manifestación y la elección que permiten los arts. 455 y 456 sobre la calidad de los géneros vendidos y la manifestación tempestiva sobre los vicios internos que presenten las cosas vendidas y que no pudieron reconocerse al momento de la entrega (aº  473 C.Com.) . Podrá igualmente ejercer la acción por detrimento o avería de los objetos transportados que, conforme al aº 183 C.Com., posee un plazo angustioso de 24 horas.- También estará habilitado para impugnar las facturas emitidas contra el corresponsal en los términos del aº 474 último párrafo del C. Com., es decir , dentro del décimo día de su recepción.   Podrá contratar seguro en el caso que sea obligatorio, como el de transporte, de viaje o de vida en ciertos casos ; podrá anoticiar el acaecimiento del siniestro dentro del 3er. día ante el asegurador , el cual no podrá alegar desconocimiento posterior aún si lo supo por quién no es parte del contrato (aº 15  2º. aptdo. de la Ley de Seguros 17418), del mismo modo denunciará en nombre del comerciante principal el agraviamiento del riesgo dentro de los términos del aº 38 de la Ley de Seguros. Podrá igualmente formular la denuncia de pérdida, robo o destrucción de los títulos valores que contemplan los arts. 748 y ss.,  en particular el aº 752 del Código de Comercio, observándose que allí la ley requiere la intervención del “interesado” a los efectos de la formulación de la denuncia ante el emisor, sea éste o no propietario del título.

En síntesis, se trata de aquellas gestiones que no admiten dilación y que de omitirse su ejecución seguramente se le provocaría un serio perjuicio al encomendante. El límite es, como dije, la proximidad con el oficio del comerciante requerido y la ausencia de menoscabo patrimonial.

15. Seguidamente he de preguntarme si ¿cabe descartar toda actuación judicial que no cuente inicialmente con la representación de un derecho ajeno ?

Depende de qué jurisdicción se trate. Por ejemplo el aº 46 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación permite postergar hasta veinte días el plazo para acreditar la representación de quién invoca un derecho ajeno. En cambio tal franquicia no es permitida en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (aº 46) que requiere la simultánea acreditación de la representación al momento de presentarse en justicia. Pero este obstáculo podrá neutralizarse si el comisionista de necesidad mantiene en su poder los títulos de legitimación como  la carta de porte endosada a su favor , donde se lo mencione como consignatario, y entonces podrá ejercer la acción del aº 181 C.Com. Además se podrá sortear ese obstáculo procesal-jurisdiccional cuando se ejecutan títulos de crédito al portador o endosados en procuración a favor del comisionista de necesidad . Para terminar digo que de acuerdo a la disposición de fondo contenida en el aº 3986 del Código Civil la demanda de interrupción de la prescripción no exige que provenga del propio titular del derecho a punto de extinguirse, sino que puede hacerse también a nombre de éste. Fuera de esas situaciones excepcionales no encuentro otros supuestos en donde al comerciante encomendado le sea permitido comparecer en juicio careciendo de la representación necesaria (o bien sin acreditarla dentro del plazo previsto en el ordenamiento nacional ).-

IV. La responsabilidad que engendra el incumplimiento

16. Al comerciante que incumple la gestión de necesidad, rehusándose a conservar un crédito o asegurar un derecho del encomendante, cabrá imputarle responsabilidad por omisión y a mi entender la conducta encuadraría en  la fórmula del aº 1074 C.Civ. (que dice: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable sólamente cuando una diposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”) . Se verifica así la triple condición de antijuridicidad +imputabilidad + daño.

17.Pero resta resolver si se trata de un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, cuestión que no resulta fácil de dilucidar, pues la obligación legal nace de una relación contractual abortada por expresa voluntad de una de las partes o si se prefiere, el complejo normativo derecho imperativo, lex contractus y derecho dispositivo no aparece integrado, concurriendo sólo el primer elemento y faltando los dos restantes, por lo que no hay propiamente contrato.

 Más bien cabrá admitir la imputabilidad del rehusante dentro de una zona de responsabilidad precontractual , configurada por la imposición de deberes preliminares a alguna de las partes o ambas, antes de la formación del contrato. Pero advierto que esta afirmación no es terminante, pues como se sabe, la responsabilidad precontractual demuestra una vinculación/proximidad con el contrato, pero no es el contrato mismo[15]. 

V.  El derecho a la comisión

18.¿Tendrá derecho a cobrar comisión o sólo los gastos por la gestión realizada?  En principio y de acuerdo a lo dispuesto en el aº 218 inciso 5º del C.Com., existe una presunción de onerosidad de los actos del comerciante.

Este agente oficioso realizó, sin proponérselo, gestiones útiles en defensa del encomendante y por ello merece una retribución , pero dudo que cuadre el porcentaje equivalente a la comisión, pues faltó la voluntad de contratar. Entonces no es justo por un lado rehusar la comisión  y por otro pretender el porcentual de ganancias que aquella depara.

Pero por el contrario, tampoco ignoro la limitación que contiene el artículo 236 C.Com. respecto de las gestiones de urgencia del comisionista, dónde sólo podrán recuperarse los gastos incurridos, sin que nada autorice a percibir comisión por tal gestión y recurriendo a un criterio analógico correspondería extender esta solución al caso de la comisión necesaria.

Sin embargo opino que el grado de diligencias activas no es el mismo en uno y otro caso. En el caso del aº 235 se comprenden, además de las gestiones conservatorias del crédito, el ejercicio de las acciones que las leyes otorguen. Mientras que en el caso del aº 236 sólo se contemplan las diligencias conservatorias, que no van más allá de la venta de los efectos en pública subasta. De manera que la cuestión deberá ser puntualmente analizada, porque si se activaron gestiones enderezadas a proteger el crédito –que exceden lo meramente conservatorio- cabe reconocer una retribución por tal tarea.

VI. Breves conclusiones

Puedo enunciar lo hasta aquí expuesto con las siguientes conclusiones :

·       El rechazo manifiesto de la comisión impone no obstante sobre el encomendado, el deber de realizar diligencias conservatorias del crédito y el ejercicio de las acciones que las leyes otorguen;

·       Se configura, sin quererlo, una relación contractual necesaria/forzosa con deberes preliminares para una de las partes;

·       La ejecución de tales diligencias/deberes no es automática sino que está sujeta al previo anoticiamiento del encomendante y a la evaluación del daño que producirá la omisión en el patrimonio del mismo;

·       El incumplimiento voluntario genera responsabilidad (por omisión) y la consecuente obligación de responder si se verifica lesión al patrimonio del encomendante ;

·       Por el contrario, la ejecución tempestiva de diligencias en favor del encomendante dará derecho a percibir una contraprestación pecuniaria, que sin embargo no tendrá la entidad de una comisión mercantil, cuya aceptación expresamente se desechó.

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[1] Artículo publicado en LALEY 2003-E; 1051

[2] Cfr. Zavala Rodríguez, Carlos J. “Código de Comercio Comentado”, tº 1 , nº 510, editorial Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 266 en comentario al aº 232.; Malagarriga, Carlos “Tratado Elemental de Derecho Comercial “, Editora Tipográfica Argentina, Bs.As. 1958, tº II, pág. 78;  Opinión que, entre otros, parece compartir Freddy Salinger  en “Factoring : Law and Practice”, editado por Sweet & Maxwell, London 1995, pág. 7-9,  al trazar los orígenes del instituto en el comercio transatlántico. Garrigues, Joaquín “Curso de Derecho Mercantil”, editorial Porrúa, Méjico 1993, vol. II, pág. 101. De J. Tena, Felipe “Derecho Mercantil Mexicano”, editorial Porrúa, Méjico 1994, pags. 209-248;

[3] Por ello se dice que el mandato en un contrato preparatorio, mientras que la comisión es un contrato ejecutorio.

[4] Pero como dije, no es un requisito conceptual o tipificante, sino de conveniencia práctica.

[5]Esto no surge nítidamente del Código de Comercio, pero la doctrina -siguiendo a Delamarre y Le Poitvin- concuerda en que se trata de un mandato especial conferido para negocios concretos y determinados. Por otro lado, como afirma Felipe de J.Tena (op.cit. en pág. 210) esta especialidad o individualidad es lo que distingue la gestión del comisionista de la gestión del factor.

[6] En su caso, cabrá relacionar esta modalidad del mandato/comisión, con la venta “en consignación”;

[7] Pero atención que el acto aislado de comisión no tipifica como mercantil puesto que el inciso 5º del aº 8 se refiere a “las empresas” de comisiones, entonces el encargo aislado conferido para vender o comprar por ejemplo un inmueble, no cae en la órbita mercantil.

[8] Tal vez sólo emulable con el transportista, en esta carga de tareas.

[9] Además esta obligación se conecta con la obligación que le compete al transportista de hacer poner a disposición del juez las mercaderías, cuando el consignatario no pudiere o se resistiera a recibirlas (cfr. aº  197C.Com.) 

[10] Masnatta , Héctor “El contrato necesario”, Serie Monografías Jurídicas,  Editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1963

[11] Correspondiendo a los artículos  248 ; 277; 243 y 339 de cada sistema, respectivamente.

[12] Medida de referencia que contempla el inciso 1º del aº 1247 del Proyecto de Unificiación de 1998.

[13] Aunque debo admitir que la expresión “sin embargo” al iniciar la segunda parte de la norma es engañosa y aparentaría comportar una excepción a la regla general de la primera parte, pero a poco de continuarse la lectura se ve que antes que una excepción comporta un agravamiento/acentuación de la diligencia exigida .

[14] A lo que cabe adicionar la buena fe lealtad como eje ético de todo el íter contractual, tanto en su etapa preformativa como conclusiva.

[15] v. entre otros  Goldemberg, Isidoro “Fundamento de la responsabilidad precontgractual”, en Revista IUS, La Plata, nº 7, año 1966 pág. 189 y Alterini, Atilio Aníbal en “Naturaleza de la respopnsabilidad precontractual”, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, tº 1 , año 1967, pags. 41 a 52: