EL BARRAQUERO O ADMINISTRADOR DE CASAS DE DEPÓSITO
Sumario:
I)Barraquero; II) Warantero; III) Normativa aplicable a estas especies; IV)Carácter comercial de la actividad y del empresario dueño del establecimiento; V)Responsabilidades específicas; VI) Tarifación/avaluación de los daños; VII) Derecho de retención de los efectos; VIII) Otros tópicos; a)¿realidad o consensualidad del depósito?; b) ¿cabe la entrega ficta de la cosa?; c)¿cabe el subdepósito?; d) A falta de determinación ¿existe un plazo en el depósito?
I)La barraca es una almacén de depósito de granos y frutos del país destinados al tráfico (por ejemplo cueros, lanas, aceites, cereales a granel o embolsados etc.) y el barraquero es el dueño o administrador de dicho establecimiento. Si bien se trata de una actividad muy antigua que estaría desapareciendo – razón por la cual los autores muy poca atención le dedican- basta recorrer las ciudades y localidades de la región aledaña de Mar del Plata para verificar su vigencia. En efecto, en Necochea, Benito Juárez, Johnny Fernández, Lobería, González Chávez y Balcarce existen estos depósitos instalados generalmente en la perifieria de dichos centros urbanos. (si no me creen entonces compulsar la guía o directorio telefónico para constatarlo).
II) Al lado de éstos se encuentran los almacenes warranteros, que también son barracas o depósitos generales de mercaderías, especialmente autorizados por el Poder Ejecutivo para emitir warrants y certificados de depósito (después explicaré esto). De modo que podemos aludir a dos clases de almacenes de depósitos : los generales de frutos del país y los warranteros. A su vez éstos últimos pueden estar a cargo de particulares o pertenecer al Estado o sus organismos autárquicos, como la Aduana (vgr. almacenes de aduana) Siendo el rasgo común de ambos la recepción de bienes muebles fungibles –mercaderías, cereales- en depósito. Incumbiéndole todas las responsabilidades del depositario respecto de su conservación, separación y restitución de los efectos al momento de serle requeridos por el depositante. Además en ambos casos los bienes recibidos pertenecen a terceros y -sólo excepcionalmente- pueden almacenarse promiscuamente bienes propios junto con los de los terceros (caso del fieldwarrant del derecho norteamericano y de los warrants vitivinícolas -aº 32 LW 9643-)
III) Normativa aplicable a estas especies: Como la actividad del barraquero consiste en la recepción, guarda y conservación de mercaderías en depósito, el estudio de esta especie de auxiliar de comercio debe ser abordado conjuntamente con las reglas del depósito contenidas en los arts. 572 al 579 del Código de Comercio, a las cuales remite el aº 131. También habrá que refrescar las reglas del depósito civil - arts. 2182 al 2239-, como fuente de aplicación supletoria de los contratos mercantiles, conforme se indica en el aº 207 del Código de Comercio. Paralelamente corresponderá consultar las normas de las leyes de warrants 928, 9643[1] y el decreto 6698/63 porque, como dije, en lo esencial todas ellas mentan una operación de depósito. Así se completa el régimen normativo de los depósitos de commodities y otros bienes fungibles en Argentina.
IV) Carácter comercial de la actividad y del empresario-comerciante/dueño de establecimiento: Es indudable que tanto la actividad del simple barraquero como la del warrantero se realizan profesionalmente -como medio de vida- por lo tanto ambas encuadran sin mayor esfuerzo en el catálogo de los actos objetivos de comercio contemplado en el inciso 5 del aº 8 (“Las empresas de......depósitos...” dice el código). Destacando que la prestación del depósito por empresa, no está utilizada en su sentido técnico sino en cuanto importa un medio de vida del empresario realizado en forma profesional, aspecto que por otra parte le atribuye sin dificultad el carácter de comerciante como un auxiliar autónomo de las relaciones mercantiles (aº 1 C. Com.). Tal vez el elemento determinante sea la repetición de esos actos y no la operación de depósito aislada. Sigo. Entonces, por ese doble carácter le comprenden las cargas-deberes y responsabilidades de los comerciantes : inscribirse en la matrícula, llevar la contabilidad adecuada al volumen y complejidad de sus negocios y eventualmente la fe que merezcan sus libros en caso de tener que exhibirlos en contienda judicial contra otro comerciante (arts. 26, 33, 53 y 63 C .Com.). – Se trata de conceptos repetidos.
V). Además el barraquero soporta responsabilidades específicas que -como dije- o bien nacen del ejercicio de la profesión o bien del contrato de depósito. En primer lugar debe llevar un libro con las formalidades del aº 53 (rubricado, no interlineado, no tachado, conservando un orden cronológico etc.) donde asentará todas los efectos recibidos, su calidad, cantidad, pesos, marcas y números que tuvieren, así como las personas e identidad de los depositantes, es la prueba del depósito. Subrayo que este no es un libro contable sino un libro de registro y, como antes se refirió, integra la categoría de los libros obligatorios (aº 44 C .Com.). En segundo lugar están obligados a dar los recibos/constancias pertinentes de los efectos recibidos, declarando en ellos la calidad, cantidad, número y marcas, haciéndolos medir, contar, pesar y repesar si fuere necesario. Es la constancia probatoria del depósito, estando el barraquero obligado a expedirla bajo pena de responder por daños y perjuicios. En tercer lugar le incumben las obligaciones comunes a todos los depositarios comerciales, a saber : cuidar, conservar y custodiar los efectos cuya guarda se le confió, haciéndolo de un modo activo/diligente, pues recordar que, en otras cosas, se trata de depósito oneroso. Debe exhibir los bienes a requerimiento de los compradores, cuando media orden de sus dueños. Porque justamente es ése uno de los propósitos o finalidades del almacén barraquero : que los eventuales compradores puedan apreciar la mercadería que se halla depositada para la venta o bien para la exportación, y para eso el productor/vendedor la trajo de su chacra o establecimiento rural. En ciertos casos inclusive se podrán obtener muestras de los efectos, (vfr. granos) a los fines de ponderar su calidad, pero esta diligencia no necesariamente debe ser gratuita. En cuarto lugar el barraquero responderá por la pronta y fiel entrega de los efectos que hubiese recibido so pena de prisión, siempre que no lo verificase dentro de las 24 hs. de haber sido judicialmente requerido, con los recibos respectivos (aº 124). Esta disposición integra el plexo del derecho comercial sancionatorio [2] al cual me referí en la clase inicial, e impone la pena de prisión para el depositario infiel pero para que funcione no debe mediar ejercicio del derecho de retención por los honorarios o salarios estipulados (aº 130), porque esto neutraliza el efecto tipificante de la norma. Si bien corresponde aclarar que a todo evento dicha normativa quedó virtualmente derogada al ser englobada dentro del tipo previsto en el inciso 2º del aº 173 del Código penal. En quinto lugar es igualmente responsable el barraquero por las faltas cometidas por los factores y dependientes , sean estas voluntarias o provengan de una falta de diligencia. Rige aquí el principio del aº 1113 C . Civ. y concordante con el aº 142 C .Com. (En aplicación de este principio, con relación a una barraca perteneciente a la cooperativa agrícola de Cte. Nicanor Ortamendi donde se recibió trigo en depósito y los socios permitieron que el gerente se lo robara , v. el fallo de la Cªde Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 1ª, del 8 de octubre de 1996 en autos: ”Navarro , Lucas M c/Betriú, Antonio y otros”, publicado en LL Bs. As., año 4, número 7, agosto de 1997, pág. 875). En sexto lugar, también responderá el barraquero por los hurtos acaecidos dentro de su barraca o almacén, a no ser que fueren cometidos por fuerza mayor, la que deberá justificarse inmediatamente después del suceso, con citación de los interesados o de quienes los representen. (a º126). Esta regla me parece algo desactualizada y anacrónica, por dos razones: primeramente tratándose de un depósito lucrativo el barraquero debe poseer seguro del establecimiento así como de las mercaderías y en este aspecto deberá extremar su diligencia ( 512 y 902 C .Civ.). Aparte de ello, tampoco el robo a mano armada (o hurto, como dice el código) es hoy en día aceptado como fuerza mayor por la jurisprudencia e inválido como eximente de responsabilidad, porque justamente ésa es la obligación principal que asume el barraquero –custodia de los efectos- y si se lo libera fácilmente, desnaturalízase la finalidad del contrato de guarda. Los ejemplos jurisprudenciales de los vehículos estacionados en las playas de estacionamiento, aún al aire libre, así como los cofres en las cajillas de seguridad de los bancos son fácilmente traspolables para abonar este punto de vista. De manera que la fuerza mayor como eximente de cumplimiento en la fiel entrega de los efectos depositados debe ser merituada a la luz de las circunstancias a tener en cuenta en los arts. 512 y 902 (arts. 513 y 574 C .Civ.). Por otro lado, es claro que se está ante una obligación de resultado, al igual que el transporte, lo cual importa una inversión del onus probandi de manera que incumbirá al depositario probar su defensa como justificante de la eximición de responsabilidad. Finalmente, los disclaimers o cláusulas limitativas de responsabilidad son, la más de las veces reputados inválidos por ser abusivos y porque comportan una dispensa del dolo. Por ejemplo : “La empresa queda exenta de toda responsabilidad por los daños que pudiera sufrir la carga depositada en galpones de su propiedad ” (LL tº 49,; 115) o este otro: “Sin responsabilidad en caso de incendio” (LL tº 87; 587) . Concluyo diciendo que el supuesto excepcional mentado en esta disposición legal del barraquero debe ser ponderado restrictivamente. Sigo.
VI) Tarifación/avaluación de los daños por arbitradores. Dice el aº 128 que en todos los casos en que los barraqueros fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores. Ya se mencionó la diferencia entre árbitros y arbitradores. Los primeros son sustitutos jurisdiccionales de derecho y resuelven cuestiones jurídicas, mientras que los segundos son de hecho y resuelven cuestiones técnicas, por lo tanto sus dictámenes o informes no requieren estar fundados en derecho. Los jueces de las ferias y mercados de la Edad Media se aproximaban bastante a esta última categoría. Fuentes de esta parte: Anaya & Podetti “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, Ediciones OMEBA, Bs.As. 1965, tº 1, págs.331 y ss. Fernández, Raimundo y Gómez Leo, Osvaldo “Barraqueros y Dueños de Casas de Depósito” en LL 1985-C-810; EJO (Enciclopedia Jurídica Omeba ), voces “Barraca” y “Barraqueros” en tº II, págs. 74/5 y 78/80)
VII) Derecho de retención de los efectos. Los arts. 129 y 130 prevén dos supuestos donde el barraquero puede negarse a entregar los efectos ejerciendo el derecho de retención. Ellos son : el primero cuando no se le abone al barraquero la retribución convenida y a falta de estipulación , la que fuere de uso en la plaza. Nuevamente aquí se recurre a los usos del comercio (ramo específico de almacenes), para encontrar la solución legal en aplicación directa de la primera parte del aº 17 del Código Civil (en concordancia con lo dispuesto en los arts. 218 inciso 6 y 219 del C. Com.) A su vez, como sostienen Anaya & Podetti, Siburu y otros, dentro del derecho de retención se comprende no sólo el pago de la comisión sino también los gastos realizados por el barraquero. El segundo supuesto es cuando el depositante ha caído en insolvencia y puede negarse a entregarlos, no obstante el privilegio legal que se le reconoce (aº 130). Pero atención que ese derecho de retención se suspende en la quiebra , debiendo entregarse los bienes al síndico para la subasta y luego, con su producido, se pagará al retenedor con el privilegio del aº 241 inciso 5 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522. O sea, que en este caso el derecho de retención se transforma en un privilegio sobre el producido del bien[3] (cfr. aº 131 LCyQ). Pero atención que si por cualquier motivo la subasta no se realiza, el derecho de retención renacerá y continuará ejerciéndose nuevamente por el barraquero. (verificándose una repossession o traspaso al revés). Finalmente agrego que este derecho de retención es una característica común a otras actividades auxiliares del comercio como : el mandatario (aº 1956 C .Civ., 207 C .Com.) ; el comisionista (arts. 279 y 280 C .Com.), el empresario de transporte/porteador terrestre y marítimo (arts. 196 C .Com. y 304 de la Ley de la Navegación 20.094) y también le es reconocida como defensa extraprocesal al corredor, pero sólo por gastos necesarios realizados y siempre que la cosa se hallare en su poder (v. Acosta, Miguel Angel “Las ofertas de compra presentadas a los corredores y sus garantías (reservas) ”, en LL 1994-E; 1132) VIII) Otros tópicos relativos al depósito en almacenes generales. Repasaré seguidamente algunas cuestiones que son comunes a estas categorías de depositarios.
a) El depósito ¿es contrato real o consensual ?
Sostengo que el depósito mercantil no es un contrato real sino consensual, puesto que se confiere y se acepta en la misma forma que el mandato o la comisión (aº 574 C .Com.), rigiendo virtualmente las mismas obligaciones para el depositario. Pero además, ya fue demostrada la falacia de la categoría de los contratos reales, ya que todo partió de un error, de un desvío conceptual en la Compilación de Justiniano (siglo VI), receptado luego por Planiol y Pothier y plasmado en el Code Civil francés (arts. 1875, 1892, 1915 y 1271) y luego receptado por el legislador argentino, dejándose arrastrar por la tradición “realista”. Es más, de admitirse incondicionadamente esta categoría de los contratos reales todos los contratos restitutorios serían por su naturaleza reales, puesto que la obligación de restituír, característica de los mismos, presupone también la entrega y sobre dicha base, el arrendamiento de cosas se debería haber construído como un contrato real, pero no sucede así. Lo que ocurre es que la entrega (datio rei) en contratos como el depósito, el mutuo, el comodato y la prenda, ocupa una peculiar posición y hace a la esencia del contrato. Pero ello no quiere decir que deba funcionar concomitantemente con la formación del contrato y de hecho puede aparecer en un momento posterior, por lo cual no debe ser considerada como un presupuesto constitutivo de la convención, pues la entrega se hace contrahendi causae y no solvendi causae, propia de los contratos consensuales. Entonces no existe razón histórica ni ontológica para negar que la prestación del consentimiento y la entrega de la cosa se concreten en dos momentos distintos –consecuenciales- sin que ninguna norma legal exija la materialización instantánea . De modo que la “realidad ” de estos contratos cae por su propio peso, por falta de sustento lógico. Síntesis de lo expuesto: en estos contratos de entrega, el acuerdo de voluntades es el antecedente necesario y en ello no se diferencian de las demás categorías contractuales. Ahora , la entrega de la cosa es un elemento necesario del contrato, bien puede materializarse concomitantemente con el acuerdo de voluntades o en momento posterior, pero eso no le hace desaparecer su naturaleza consensual. ¿se entendió? Fuentes consultadas: Esta parte fue inspirada en el trabajo de Jordano Barea, Juan B. “La categoría de los contratos reales”, Editorial Bosch, Barcelona, 1958 y Bueres, Alberto “La entrega de la cosa en los contratos reales”, Editorial Ábaco, Bs.As. 1977, pág. 40 y ss.) ; v. también el Proyecto de Unificación de 1998 que hizo desaparecer esta categoría y v. en el aº 1278 donde expresamente se dice: “Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otro una cosa con la obligación de custodiarla y restituírla con sus frutos”
b) ¿cabe la entrega ficta de la cosa en el depósito ?.
b) ¿cabe la entrega ficta de la cosa en el depósito ?.
Como se sabe, la entrega de la cosa en la compraventa puede verificarse materialmente/exteriormente, pero también puede haber una tradición simbólica proveniente de actos indubitables emanados del vendedor, dándose por desposeído, ya sea haciendo entregar la cosa por un tercero o entregando las llaves del lugar donde se encuentran las cosas si están cerradas o en cofre, entregando la factura de venta, poniendo la cláusula por cuenta del comprador en el conocimiento maritimo, poniendo sus propias marcas el comprador o bien por la declaración del traspaso en los libros de las oficinas públicas (aº 463 del Código de Comercio), pero esa misma presunción o ficción de entrega no es en principio viable en el caso del depósito. En efecto, un memorable voto del juez Alberti en el precedente de la Cámara Nacional de Comercio, sala D, del 7 del septiembre de 1982 en autos “Hisrch y Cía. S.A. , Luis c/Hercy S.A.”, en LL 1983-C ; 12 nos da una exacta visión del asunto. El litigio se generó entre dos partes contratantes: la vendedora (demandada) se comprometió a entregar unos efectos que debía fabricar para el comprador (actora) y luego extendió unos certificados de depósito que sería el equivalente a las constancias de los libros del almacenista detallando la cantidad, pesos y calidad de los efectos recibidos/depositados, pero en realidad dichos efectos aún no existían sino que debían fabricarse. Ahora bien, incumplida la entrega el comprador se consideró a sí mismo depositario (por detentar los certificados de depósito en su poder) argumentando la existencia de una entrega ficta o simbólica en virtud del contrato que unió a las partes. El juez Alberti ,entre otras cosas, en un muy bien fundado fallo dijo que las ficciones son la excepción en el mundo del derecho y no tienen alcance extensivo, de manera que la ficción de la entrega simbólica contenida en la ley respecto de la compraventa nunca puede ser extensible ni predicable respecto del depósito, que sí o sí requiere la efectiva entrega de los efectos para su materialización. Recomiendo la lectura de este fallo -que es un tanto complicado- pero con admirable desarrollo del voto de este emérito magistrado[4].
c) ¿cabe el subdepósito?
El contrato de depósito es un contrato de confianza , aunque no es estrictamente intuitu personae, pero ello no puede significar que las funciones del depositario sean sustituíbles/fungibles, pues si el depositante no autoriza expresamente la cesión del depósito en otro almacén, esto le dará derecho a la terminación inmediata del contrato (efecto de los arts. 2217, 1444 y 1445 del Código Civil) .- Pero hay veces en que el depositario carece de lugar en su almacén o barraca y emplea los servicios de otro colega, recurriendo al subdepósito, sobre todo si se trata de commodities regionales o mercaderías que deben salir por algún puerto (miel). En estos casos no hay entrega real ni ficta de los efectos al almacenista principal sino que son directamente entregados al 3º subdepositario “por cuenta” o a cargo del almacenista principal, asumiendo éste las responsabilidades de depositario principal. Se trata de una situación particular que tiene su nacimiento en el mandato/comisión pero que acarrea una responsabilidad solidaria para ambos intervinientes : depositario y subdepositario. La legislación mejicana de almacenes generales contempla detalladamente esta situación (aº 17) así como el Código Suizo de las Obligaciones, en su aº 478 y, si combinamos la solución de los arts. 251, 252, 253 y 574 del Código de Comercio argentino podremos arribar al mismo resultado. Lo expuesto contribuye a reforzar la posición consensualista del depósito mercantil y siendo la entrega de la cosa un hecho que sólo viabiliza/instrumenta el contrato, pero no el contrato en sí mismo[5]
d) A falta de determinación ¿existe un plazo en el depósito?.
En general las leyes especiales de depósito –particularmente las de depósitos de aduana y de barracas estatales- contienen un plazo máximo del almacenamiento de los efectos, pero en caso de que no se halle estipulado rige a todo evento el principio general del aº 2226 del Código Civil, estableciendo que el depósito se acaba –a falta de estipulación de plazo- cuando cualquiera de las partes lo quisiere. Pero si el depositante no viene a retirar los efectos en un tiempo prudencial , sobre todo si son commodities agotables o susceptibles de merma de peso o calidad (granos), el depositario no responderá por los perjuicios derivados de esa falta de diligencia del depositante. Traigo a colación el caso “ SAFICO SAF y C contra JUNTA NACIONAL DE GRANOS s/Incumplimiento de Contrato” de la Cª Nac. Civil y Comercial Federal, sala III, de marzo 28/996 (publicado en ED 29-XI-996 págs. 6/8) donde justamente se trató este tema. La firma actora realizó en 1988 un depósito de 2.031.297kgs. de trigo tipo tangarock almacenados en silos de Puerto Quequén y como tardaron seis años en retirarlos, porque la ley especial regulatoria de estos almacenes/barracas no fijaba plazos de retiro de las mercaderías, cuando intentaron hacerlo se constató que se encontraban húmedas, con gorgojos y presencia de insectos vivos, resultando por lo tanto insusceptibles de comercialización. El tribunal consideró que, no obstante la falta de un plazo de retiro, el dejarlo por un lapso tan prolongado significó un ejercicio antifuncional y abusivo del derecho, por ende los depositantes se hallaban desprovistos de tutela judicial. Para mejor, se recurrió a la prueba de informes requiriéndose cuál era la costumbre comercial en estos casos, donde se informó por la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales que el plazo máximo era de una cosecha y luego por la Cámara de Acopiadores de Cereales se fijó un plazo semejante en días. Determinándose que aún en la hipótesis de inexistencia de plazo máximo de depósito, un tiempo más que generoso no podía exceder de 2 años, resultando en un rechazo integral del reclamo. Verificar además que en la especie, la prueba de informes sirvió para acreditar la existencia de los usos mercantiles y de ese modo se pudo dirimir la contienda. Terminé con esta bestia.
Clases MIGUEL ANGEL ACOSTA
del 10-IV-03 , revisadas en 10-VI-04 y luego en 24-IX-10 y 6-IX-11
[1] Ambas están en el Código de Comercio.
[2] Junto con la enajenación de cosas prendadas como libres, la expedición de warrants falsos, las usurpaciones de nombres y de propiedad literaria y artística, la represión de los monopolios, la defraudación cometida por los responsables de los fondos comunes de inversión, del dador del lísin que dispusiere o gravare los bienes etc.
[3] Es un supuesto de subrogación real, como también sucede con la indemnización del seguro en los casos de destrucción del vehículo sujeto a la prenda con registro.
[4] Sin embargo esta negativa no es tan absoluta como parece, pues en mi tesis doctoral demostré que existen supuestos de excepción a esta regla, como los warrants domiciliarios por ejemplo. (v. Acosta, Miguel Angel “Aspectos Jurídicos y Económicos del Warrant”, premio Dalmacio Vélez Sarsfield - Tesis Sobresalientes, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año 2001. Pero la tesis fue presentada en la UBA el 4 de agosto de 2000)
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