Clase plenaria 12-9-11

Facultad de Derecho (UNMdP) Derecho Comercial, 3ª. clase plenaria, lunes 12-9-11

Sumario: I. El Estatuto Jurídico del comerciante. II. Domicilio del comerciante. III. El domicilio del comerciante individual. IV. Domicilio de las sociedades. V. Domicilio, sede social y sede del establecimiento mercantil; VI. Domicilio de sucursales y filiales.

1.  Cuando se habla de un estatuto se está significando una ley o norma que regula una actividad determinada, sea la de comerciante, la del viajante de comercio, la del corredor, la de los docentes o la del peón de campo. Entonces, estamos ante un conjunto de legislación aplicable a una determinada profesión u oficio y que se caracteriza por ordenar o prohibir determinadas conductas: tienen permitido hacer esto y les está vedado aquello, por ejemplo, afianzar, desviar/quitar maliciosamente la clientela, intervenir en negocios donde exista conflicto con sus propios intereses etc. Pero el término estatuto merece una aclaración, porque como se sabe, el derecho comercial se hizo desde abajo, a partir de los usos y prácticas llevadas a cabo por la clase mercantil. Y resulta que a una época determinada, concretamente en la Baja Edad Media, la clase mercantil se transformó en un patriciado urbano, principalmente en las ciudades italianas, accediendo al poder político de diversas maneras,  ya sea aliada con la nobleza, como en el caso de Milán y Mantova, aliada con la realeza como en el caso de Nápoles, o aliada con la monarquía espiritual (el papado) como en el caso de Roma,  o bien directamente usurpando el poder por la fuerza y gobernando un comité de ciudadanos, como en el caso de Florencia.- Algunos historiadores como Georges Renard (“Historia del trabajo en Florencia”, trad. por Guillermo Cabanellas, editorial Heliasta, Bs.As. 1980)  llaman a este proceso la revolución comunal, cuya mayor aspiración consistía en obtener una dosis de libertad o autonomía para administrarse por sí mismos a los habitantes de una determinada unidad territorial que podía ser una ciudad, una villa o hasta una aldea. Este proceso de emancipación de las ciudades, particularmente las norditalianas (Lombardía y Toscana), obtuvo su carta de reconocimiento con la Paz de Constanza de 1183, producto de una concesión arrancada al Emperador del Sacro Imperio Romanogermánico Federico I Barbarroja a cambio del reconocimiento de su soberanía y las regalías cuando éste se encontrare en Italia (derechos de peaje, tarifas, monedaje, impuestos punitivos colectivos y la investidura de los detentores de cargos públicos). Con ese alcance las ciudades italianas se reconocían vasallas del emperador, pero al mismo tiempo éste les reconocía el derecho de construir murallas, de gobernarse a sí mismas (y a su territorio circundante) eligiendo libremente a sus magistrados, a constituir una liga y a conservar las costumbres que éstas mantenían desde antaño. De modo que ese amplio grado de tolerancia permitió crear en Italia una situación de equilibrio entre las pretensiones imperiales y el poder efectivo de las comunas. Se constata así una singular mezcla de autonomía y dependencia, por otra parte muy común en la época (que ya se vio con las ferias champañesas y en otras villas del sur de Francia). Florencia, que sin haber tomado parte en las luchas, salió beneficiada con el reconocimiento imperial, desde el año 1154 se encontraba dirigida por dos clases sociales establecidas en la ciudad: una pequeña nobleza y una sociedad de mercaderes, los que para cumplir su cometido elegían a sus cónsules que ostentaban funciones militares, como la formación de los ejércitos, administrativas y  judiciales comunes (pues los clérigos y los militares tenían tribunales especiales). Al finalizar su función los cónsules redactaban un breve o estatuto, de observancia obligatoria para sus sucesores que juraban acatarlo. Era un compromiso bilateral que para los burgueses sustituía a la costumbre, fijaba y modificaba el derecho civil, el derecho público y simplificaba el procedimiento. A su vez, esa sociedad de mercaderes se va a dividir y a subdividir. El núcleo primitivo lo constituía el Arte di Calimala, la corporación de obreros textiles y de banqueros, que luego se separan hacia el año 1202, poco a poco, los cambistas, los fabricantes de géneros, los mercaderes de sedas y los merceros. También estaba la corporación de los intelectuales, notarios y hombres de leyes o juristas y los gremios de oficios: orfebres, tintoreros, peleteros, sastres, zapateros, picapedreros, marmolistas y carreteros (estas últimas eran las artes menores). De modo que las corporaciones, no dejaban de ser un Estado dentro del Estado, figurando de una manera regular en el gobierno de la ciudad. Con la corporación de las Artes de Calimala se crea una nueva aristocracia, a la que se unen la de los jueces y notarios, que detentan cargos honoríficos y son nombrados directamente por el emperador. A un momento dado hay un total de 21 corporaciones reconocidas, oficiales, privilegiadas, que tenían una parte desigual en el gobierno y que componían una aristocracia del trabajo. Vistas desde adentro, las corporaciones eran asociaciones voluntarias de gente que realizaban iguales o similares actividades, y que se comprometían, bajo juramento, a defender sus intereses comunes. Para matricularse era necesario pagar los derechos de entrada y a veces rendir pruebas de capacidad, jurar siempre la observancia de los estatutos y pagar las cuotas sociales. No se podía abandonar sin ponerse al día en los adeudos individuales y en las cuotas partes de las deudas colectivas. La asociación así constituida tenía autonomía, era una persona moral y jurídica, podía poseer tierras, casas y dinero. Podía también comparecer ante la justicia, y hacerse representar por su mandatario, síndico o procurador. Periódicamente se reunían en una asamblea general, en la que se hacían las elecciones y se decidían los negocios graves. Tenía su gobierno, sus oficiales electos que se llamaban cónsules o rectores, por debajo de ellos estaba un tesorero, un notario, a veces mensajeros y revisores de contabilidad. Esos magistrados (intracorporativos), al tomar posesión del cargo, elaboraban o encontraban ya hecho un breve, que juraban observar y al cual los miembros de la corporación también juraban obediencia. Esos breves o apuntes, aumentados, coordinados, reeditados en latín y en lenguaje vulgar o común, formaban –como dije- los estatutos de la corporación. A veces también, la propia comuna le enviaba materias mercantiles para sentenciar, donde las partes en disputa no eran miembros de la corporación (comenzóse a ampliar su jurisdicción) y con el tiempo esta práctica se institucionalizó mediante el establecimiento del célebre Tribunale della Mercanzia di Firenze que atendía todas las cuestiones sobre mercancías, salvo las financieras, de los banqueros y el comercio del dinero. Volviendo a nuestro punto de partida, hoy la expresión estatuto no tiene esa comprensión parcializada de los diversos oficios o actividades medievales, desde que el derecho se objetivizó, sino que más bien cabe hablar de “un” estatuto, común para el comerciante, el banquero/prestamista y varios de los agentes auxiliares, pero queda claro que en todos los casos vienen hechos/elaborados por los mismos protagonistas de la actividad respectiva (desde abajo). Obteniendo luego un reconocimiento legislativo y haciéndose coercitivos de allí en más. Ahora bien ¿en qué consiste el “actual”[1] estatuto del comerciante? ¿qué reglas contiene?. El estatuto del comerciante, y hasta un cierto punto, también aplicable al empresario industrial, contiene primeramente las reglas de la capacidad, para ser comerciante y para ejercer el comercio (que no son lo mismo) y luego las obligaciones o cargas[2] comunes a todos ellos como : la inscripción en el Registro Público de Comercio, la llevanza de una contabilidad regular y adecuada, con la correspondiente documentación respaldatoria, la conservación de la correspondencia relevante[3], más la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley (art. 33 C.Com.). Pro no todo son órdenes o prohibiciones, también el estatuto del comerciante concede algunos beneficios para quienes cumplen con sus disposiciones, como por ejemplo: a) La fe que merezcan sus libros, con arreglo al a° 63 del C.Com. b) La presunción de comercialidad de sus actos y la posibilidad de arrastrar a la contraparte a la jurisdicción, leyes y reglamentos mercantiles (arts. 32 inc. 5 y 6 C.Com); c) la posibilidad de actuar como arbitradores en cuestiones de comercio; d) el derecho al nombre comercial y su adecuada protección. Dentro de esto se incluye la posibilidad de recurrir a la publicidad activa, convocando/atrayendo a sus clientes, haciéndoles saber la existencia del establecimiento y publicitando sus productos (Etcheverry). Entonces, se estudiarán en este módulo exclusivamente las obligaciones impuestas a los comerciantes por la legislación mercantil, mas no la fiscal ni la administrativa ¿está claro?

II. Domicilio del comerciante. Aunque el Código de Comercio  no alude expresamente, de sus disposiciones surge que el comerciante deberá tener un domicilio, el cual constituye su asiento jurídico, es decir, donde la ley presume que allí se encuentra para todos los efectos legales: sea para notificarle una demanda, para requerirle el pago de una deuda, exigirle rendición de cuentas etc.- Nuevamente y sin perjuicio de tratarse de nociones ya aprendidas en la Parte General del Derecho Civil, destaco que el concepto de domicilio difiere de la residencia y ésta a su vez de la habitación. En efecto, el domicilio es un concepto jurídico que parte de una ficción consistente en vincular a la persona física con una localización espacial, independientemente del hecho de que esté o no allí presente. Pues para esto la ley asume que el comerciante o un representante suyo, podrá ser ubicado siempre en ese lugar, ya sea para recibir las comunicaciones  que se le dirijan o bien para transmitirlas. En cambio la residencia es donde efectivamente se encuentra morando la persona individual. Esta residencia es susceptible de cambiarse según las circunstancias, mientras que el domicilio requiere mayor fijeza para la ley y su existencia no es tan efímera. Existe una tendencia a la permanencia y a evitar la alteración frecuente del domicilio, situación que no se verifica con la residencia. Por último, la habitación es donde una persona fija accidentalmente su residencia, aunque sea por un tiempo muy corto, por ejemplo durante el curso de un viaje a Europa la habitación de una persona está constituida en cada una de las ciudades o puntos donde se detenga para visitarlas o pernoctar. A su vez, entre la habitación y la residencia hay una relación de jerarquía, la habitación es temporaria/transitoria, mientras que la residencia es donde la persona mora de un modo permanente/fijo (cfr. arts. 92 y 93 C.Civ.).También se predica que el domicilio es un atributo de la persona (tanto física como jurídica) necesario para poder actuar dentro del ordenamiento y con un alcance semejante a lo que es el nombre de las personas, como atributo para su individualización. A) Clases de domicilio: Se reconocen las siguientes clases principales de domicilios: a) domicilio de origen; b) domicilio legal; c) domicilio real o voluntario; d) domicilio especial o contractual; e) domicilio ad-litem o procesal. Veamos de qué se trata cada uno de ellos: El domicilio de origen es el primer domicilio de la persona impuesto obligatoriamente por la ley desde el día de su nacimiento (cfr. art. 89, 2ª. parte Código Civil). Este domicilio reviste escasa importancia práctica salvo en cuestiones de competencia relativas a la legitimación en ciertos supuestos ligados a la determinación de la nacionalidad. En cuanto al domicilio legal (casos del art. 90 Código Civil) es aquel donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. Estas dos primeras clases de domicilio son impuestas por la ley, independientemente de la voluntad de las personas (impera aquí el orden público). Con respecto al domicilio real se dice que es aquel donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89 1a. parte del Código Civil).Este es un domicilio de elección y puede cambiarse a voluntad de la persona, por ello también se llama domicilio voluntario. Pero si deseamos determinar dónde efectivamente se encuentra el domicilio real de una persona habremos de atender a las siguientes circunstancias:1°) el asiento principal de su residencia ; 2°) el asiento principal de sus negocios. Este último concepto tiene un alcance amplio que no sólo involucra el negocio o establecimiento comercial sino también incluye al estudio del abogado, el consultorio del médico, la oficina del contador etc. Breve: comprende el centro de la actividad de la persona. Ahora, en cuanto al domicilio especial o contractual, este implica una prórroga convencional de la jurisdicción al tratarse del lugar elegido para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato (art. 101 C.Civil), desplazando (eventualmente) al domicilio legal y al real. Su alcance y efectos se extienden a todas las relaciones nacidas del contrato, incluida su terminación y su ejecución, pero no más allá, pues no podrá invocarse frente a los terceros ajenos a la relación contractual (cfr. arts. 1195 y 1199 C.Civ.). Además de ello, aclaro que su constitución no requiere formas sacramentales pudiendo ser denunciado aún por mandatario provisto de poder especial (cfr. arts 1881 inc. 3° C.Civil …”prorrogar jurisdicciones”…) , como ejemplo de domicilio especial tenemos al denunciado por el cuentacorrentista frente al banco al momento de abrir sus cuenta corriente. También remarco que el domicilio especial suele ser elegido en beneficio de una de las partes contratantes, lo cual no está prohibido, en consecuencia su modificación o alteración no valdrá si es unilateralmente efectuada. Sólo cabrá el cambio de domicilio especial si éste es aceptado y conocido por todos los contratantes. Ejemplos de domicilios especiales desplazatorios son los que fijan las Administradoras de Planes de Ahorro para Fines Determinados y de Círculos de Capitalización y Ahorro (para la compra de vehículos por ejemplo) así como la imposición de ciertas empresas financieras de Créditos Prendarios. Esto facilita las cosas para el co-contratante económicamente fuerte, pues se ahorrará trasladarse a otra jurisdiccion para iniciar la demanda y luego para notificar los sucesivos actos procesales (que no requieran notificación en el domicilio real), pero esto agrava sensiblemente la posición del deudor y a menudo la legislación consumista termina por tutelarlo y desactivar esta domicialización especial (arbitrariamente escogida) en el caso “Martinelli, José c/Banco del Buen Ayre” de la Cámara Civil de Apelaciones de Mar del Plata, sala 2ª., año 19… se abordó y decidió adecuadamente este tópico). Por último, el domicilio ad-litem o procesal es también electivo y tiene por objeto que la ley vincule a las partes de un proceso judicial con un espacio físico determinado, donde habrán de cumplirse las diligencias procesales que ésta disponga ( arts. 41 y 42 del Cód. Proc.Civ. y Com.). A pesar de su constitución obligatoria, ello no importa su inmutabilidad, pues el domicilio procesal o ad-litem podrá cambiarse durante la tramitación del juicio, con tal que dicha circunstancia sea notificada o hecho saber en forma fehaciente a la/s contraparte/s. Mientras ello no ocurra subsistirá el domicilio anterior. Para sintetizar, este es un domicilio circunscripto y motivado por una relación procesal (leer mi breve comentario en JA 2002-III; 72 “Nuevamente sobre la validez de los pactos de prórroga de competencia”).

III. El domicilio del comerciante individual. No existe en el Código de Comercio argentino una teoría general del domicilio del comerciante sino tan sólo disposiciones aisladas que se estiman relevantes a los fines de : a) la inscripción y matriculación (arts. 25 y 27 inc. 3°);  b) la rúbrica de los libros de comercio (a° 53 ); c) la rendición de cuentas (a° 74); d) la petición de concurso preventivo o bien de la declaración de falencia y su rehabilitación (a| 3 y los distintos supuestos de los arts. 83, 86, 88 y 236 de LCyQ 24.522)[4]. De otra parte, el domicilio del comerciante está vinculado al del establecimiento mercantil o sede de sus negocios y, tratándose de una persona física, será el lugar donde atiende y trata con sus clientes, efectúa los pagos, entrega y recibe mercaderías, denuncia al banco o institución crediticia y eventualmente figura también como domicilio fiscal. En este contexto, no se concibe el domicilio del comerciante disociado o separado del establecimiento mercantil donde desempeña su actividad diariamente. Para sintetizar esta parte digo que el domicilio del comerciante individual es atributivo o determinante de la jurisdicción judicial y administrativa correspondiente al lugar de su matriculación; a las modificaciones de su estado luego de su inscripción; a los poderes conferidos a los factores y dependientes; al lugar del requerimiento de pago en las obligaciones cartulares (v. decreto de Letra de Cambio 5965/63 y ley de cheques 24.452, a°. 65). También será atributivo de la jurisdicción fiscal-tributaria y laboral (cfr. arts. 36 C.Com., 2, 41, 42, 64, 69 y concds.; ley nacional 11863 de procedimiento tributario y también la LCT y ley de procedimiento laboral provincial n° 11653 –verificar esto).Sigo.

IV. Domicilio de las sociedades. Ahora le toca el turno a las sociedades mercantiles, y en el art. 90 del Código Civil, en sus incisos 3 y 4 se aborda esta cuestión. Pero antes debo advertir que la Ley de Sociedades (LS)n° 19.550 (t.o. decr. 841/84) y sus modificatorias exigen la acreditación de un domicilio como requisito constitutivo del contrato de sociedad, cualquiera fuere el tipo de sociedad de que se trate (SRL, SA, Soc.Cdta. por Acciones etc., cfr. art. 11 inc. 2 y 5 LS). Si bien la omisión de denunciar la existencia de un domicilio social no acarrea la nulidad del instrumento constitutivo, sí resulta obstativo a los fines de la inscripción y su regularización frente al organismo supervisor, esto es, la Inspección General de Personas Jurídicas en el ámbito nacional y la Dcción. Gral. De Personas Jurídicas en el ámbito provincial. Ahora bien, dentro del estudio del derecho de sociedades el domicilio social reviste gran importancia, particularmente en lo concerniente a la posibilidad de vinculación e imputación al ente social de los actos realizados por sus órganos (directores, gerentes, administradores). El domicilio social, según Enrique Zaldívar –autor que sigo en esta parte- presenta las siguientes características: es legal, porque la ley así lo instituye (cfr. a° 90 inc. 3 y 4 c.Civ.) es necesario, debiendo figurar en todo instrumento constitutivo, no afecta su validez pero, como dije, obsta a su inscripción; es único, puesto que con excepción de los supuestos en que existan varias sucursales no se puede constituir más de uno en cada jurisdicción; por último es real ya que se descarta toda constitución de un  domicilio simulado. Sin embargo, todo lo hasta aquí expuesto no esclarece la importancia del domicilio frente a la sede social y al establecimiento o explotación principal. Veamos cómo es esto:

V. Domicilio, sede social y sede del establecimiento mercantil. En el derecho societario el domicilio de la sociedad se relaciona con la jurisdicción territorial, la ciudad, pueblo o distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla o inscribirla en el registro pertinente. La sede social en cambio “….es el lugar preciso dentro de determinada ciudad o población, donde efectivamente funciona la administración y el gobierno de la sociedad”. Por ejemplo, la sociedad A tiene domicilio en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires y la sede social en calle San Martin 2750 de esa ciudad. De otra parte, el establecimiento explotación principal, es el lugar donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fábricas etc.) y si bien se trata de un sector que forma parte de la empresa éste carece de autonomía jurídica (por ejemplo, la empresa REPSOL-YPF puede tener varios establecimientos o explotaciones, pero la sede social está -o estaba, verificar esto- en Avda. Julio A. Roca de Buenos Aires) Esta confusión de conceptos se presenta también con relación al lugar de la explotación principal y la sede social, a tal punto que la ley de concursos toma cuenta de dicha circunstancia (v. a° 3 inc. 4 LCyQ). A su vez también digo que el domicilio societario está orientado a guardar cierta permanencia y unicidad, de forma que su cambio o mudanza conlleva la obligación de modificar la cláusula pertinente del estatuto y publicitarlo adecuadamente, para el caso de las sociedades por acciones (cfr. arts. 5, 10 inc. 3| y concds. LS), en cambio la modificación de la sede social no acarreará mayores complicaciones.Sigo.

VI. Domicilio de sucursales y filiales. Tenemos que la sociedad podrá establecer sucursales, que son establecimientos con autonomía jurídica suficiente para contraer derechos y obligaciones a nombre o en nombre de su casa matriz, o central. Estos constituyen establecimientos secundarios de carácter permanente, destinados a coadyuvar con la explotación llevada a cabo por el principal. Así, el a° 5 de la LS manda “…inscribir el contrato constitutivo correspondiente a la sucursal en caso de existir aquellas…” (cfr. arts. 39 y 40 C.Com.). Esta disposición, coincide a su vez con el a° 90 inc. 4 del Código Civil que dispone que si la sociedad tiene varias sucursales, tendrá domicilio especial en cada uno de esos establecimientos, pero sólo comprenderá “…la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad..”, como se ve, en esta parte el sistema del domicilio aparece coherente. Agregando que este domicilio especial (de la sucursal) ha sido puesto en beneficio de los terceros, no teniendo otro alcance que vincular a la sucursal respecto de los actos allí concluídos.las demandas judiciales, tendrán este mismo alcance (cfr. a° 135 C.Com.). Ahora, las filiales, en cambio, son entes jurídicamente separados e independientes de la sociedad madre (aunque, según los casos, patrimonialmente vinculados) de manera que poseen un “patrimonio propio” (separado) y una organización administrativa separada, no tienen otra vinculación –siempre según Zaldívar- que la finalidad de objetivos comunes o a veces complementarios, pero su personalidad, y lo que es más importante, su responsabilidad, su responsabilidad, es independiente. Adesso ho finito!

MIGUEL ANGEL ACOSTA

Bibliografía consultada para todo el apunte: Dutour, Thierry “La ciudad medieval. Orígenes y triunfo de la Europa urbana”, editorial Paidós, Bs.As. 2005; Pirenne, Henri “Historia social y económica de la Edad Media”, trad. de Ana Drucker, Editorial Claridad, Bs.As. año 2009;  Renard, Georges: ”Historia del Trabajo en Florencia”, trad. de Guillermo Cabanellas,  editorial Heliasta, Bs. As. 1980; Rivera, Julio César, ”Instituciones de Derecho Civil, Parte General, editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1997,  t° I, cap. XVII, pág. 633 y ss.; Salvat, Raymundo L. “Derecho civil argentino, parte general”, comentado y concordado por José María López Olaciregui, editorial TEA, Bs.As. 1964, vol. 1, pág. 786 y ss. EJO (Enciclopedia Jurídica OMEBA), t° IX, págs. 295 y ss. Zaldívar, Enrique y otros: “Cuadernos de Derecho Societario”, editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1978, vol. 1, pág. 229 y ss.-

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[1] Porque, como dije, el medieval era mucho más amplio y abarcaba cuestiones más relevantes, tales como la competencia desleal, la observancia ética en la presentación de los negocios y de las mercaderías, así como en los intereses de las deudas, el no blasfemar, el tratar a todos por igual, el enviar sus representantes y sus jueces a las ferias del extranjero para tratar asuntos de sus asociados, el lograr u obtener beneficios comunes para toda la corporación (fiscales, aduaneros, de asentamiento, de peaje etc,).

[2] Ya se sabe que la distinción entre obligación y carga es clara. La carga no es una exigencia de conducta, pero su  inobservancia redunda en el propio interés del sujeto comerciante consistente, por ejemplo, en la valoración procesal adversa a la hora de la disputa judicial ( cfr. arts. 26 inc. 1, 33 inc. 2, y 63 C.Com.)

[3] Ahora serán los mensajes de mail y las otras formas electrónicas de comunicación, cuya reconstrucción y/o exhibición en juicio resultarán relevantes.

[4] La Ley de Concursos y Quiebras 24.522, prevé la rehabilitación de pleno derecho con el transcurso de un año desde la sentencia de quiebra, pero esta circunstancia no exime al fallido de la obligación de constituir domicilio procesal en la sede del juzgado de la quiebra, cfr.los términos del a° 88 inc. 7, para el caso que ésta hubiere sido decretada en un lugar distinto al del domicilio legal.