El viajante de comercio
Sumario:
I) Categoría profesional; II) La cuestión de la subordinación; III) La cuestión de la no exclusividad; IV) La retribución por su trabajo; V) La documentación del empleador; VI) la clientela del viajante como activo valorable; VII) La variación de zona como injuria laboral; IX) El viajante de servicios; X) Síntesis
Este es otro de los auxiliares subordinados, pero su ámbito de actuación -a diferencia del factor y del dependiente- es externo, se desempeña fuera del negocio o establecimiento. Esta figura se vincula a una época donde la comercialización de bienes y servicios se hacía desde las metrópolis o centros de producción hacia el interior del territorio nacional hasta llegar a las comunidades más pequeñas. Pero el avance de la tecnología y el auge de las ventas por Internet, unido al desarrollo de los sistemas de venta directa (y piramidal) y la aparición de ese pariente cercano que es el agente mercantil, le han restado importancia. Pero también digo que el viajante de comercio corresponde a una época de desarrollo en la comercialización de bienes y servicios, que es la de “organización de las ventas”, de manera que al estimularse esa coordinación de actividades el comerciante se fue transformando paulatinamente en empresario. En esencia lo que hace es desplazarse dentro de una zona o territorio geográfico asignado, concertando negocios para el principal que es su representado, pudiendo hacerlo simultáneamente para más de un representado, con tal que no se trate de artículos o productos de idéntica calidad y características. Percibiendo por ello una retribución, la cual normalmente consiste en una comisión o porcentaje, calculado sobre las notas de venta aceptadas por el principal.
I) Categoría profesional: Caracterizar al viajante de comercio presupone el ejercicio de una “actividad habitual”, aunque no sea exclusiva, pero efectuada con regularidad y merced a ello adquiere una categoría profesional, por lo que no es un simple dependiente del principal, sino un empleado calificado que toma decisiones, que posee una clientela propia, que conoce sus gustos y sus capacidades de pago, razón por la cual se verifica una cierta autonomía exterior respecto del principal, que torna difusa o disimula la relación de dependencia.- A su vez, esa categoría profesional se manifiesta normativamente en dos sentidos: primero al poseer un estatuto propio plasmado en la ley 14.546/58, actualmente vigente, -que es el denominado “Estatuto del Viajante ”-, y segundo por hallarse sindicalizado dentro de una categoría específica dentro de la ley de asociaciones profesionales 14.250 –perteneciendo a la Federación Argentina de Viajantes de Comercio- sector de la actividad laboral que agrupa a estos agentes auxiliares del comerciante. Actuando al margen o separado de los demás empleados de comercio y poseyendo además un convenio colectivo específico que es el n° 308/75, con sus respectivas homologaciones otorgadas por el Ministerio de Trabajo. Continuando con la caracterización de la actividad del viajante, digo también que se trata de una prestación personal, lo cual excluye toda forma de delegación ni tampoco se admiten formas colectivas de explotación de la actividad, porque ello descalifica su relación de dependencia y lo excluye del ámbito de aplicación de la ley y del convenio respectivo[1]. A su vez, la protección sindical del viajante impide que el empleador le exija la realización de tareas ajenas a la concertación de negocios para el comercio o industria de su representado, como por ejemplo instalar estands, intervenir en degustaciones, realizar sorteos o cualquier otro recurso de marketing orientado a incrementar las ventas ( de esto no estoy tan seguro y puede haber excepciones). Por último, al poseer el viajante un estatuto y una Convención Colectiva de Trabajo que lo agrupa a sus colegas, ambos instrumentos legales son fuente formal de derecho laboral y excluyen la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (cfr. a° 1 incisos b) y c) , 2 y 8 de la LCT y a° 7 de la ley 14250 sobre CCT). La cual se constituye en fuente supletoria para aquellas situaciones no contempladas en las normativas particulares[2].
II) La cuestión de la subordinación. Al igual que con el factor y el dependiente en el viajante de comercio también se verifica un desdoblamiento relacional, pues, mientras en la faz exterior concierta negocios de índole mercantil con terceros representando al principal -comerciante o industrial- y en ese sentido realiza actos caracterizados como típicamente mercantiles (cfr. a° 8 inciso 8 del C.Com.)., en la faz interna, en su relación con el principal, es un auxiliar subordinado y por lo tanto se establece una relación típicamente laboral. (cfr. a° 22 LCT) Ahora, el distanciamiento físico y la ausencia del principal le confieren al viajante una cierta apariencia de autonomía, por estar normalmente fuera del ámbito material de control directo del empleador. Sin embargo no cabe confundir autonomía intelectiva y personal en el trabajo del viajante con la autonomía económica y administrativa que se verifica en los representantes y agentes comerciales, que también son auxiliares del comercio, pero no del comerciante. El viajante es un empleado subordinado del principal, aunque la subordinación (concepto cuyos confines son de por sí imprecisos) se encuentre eclipsada en la faz exterior por la representación comercial que ostenta frente a los terceros, pero en la faz interna no cabe duda que el viajante acata las instrucciones y órdenes impartidas por el empleador, como una demostración de su condición dependiente. En síntesis, aquí se dan los dos elementos básicos de la subordinación que son: I) la dependencia del trabajador, económica y jurídica; y II) el poder de dirección del empleador, el cual se manifiesta con el control y disciplina sobre las tareas que realiza el empleado. A mayor abundamiento se constata que el Estatuto del Viajante enumera en su artículo 2° un listado –obviamente no taxativo- de situaciones que denotan esa relación de dependencia-
III) La cuestión de la no exclusividad: Refiere Bartolomé A. Fiorini[3] al comentar la incorporación de la figura del viajante de comercio representando simultáneamente a varios comerciantes en la ley 12.651 -antecesora de la 14.546- que la misma desafía la nota de exclusividad característica del contrato de trabajo y lo multilateraliza, pero que se trata de una incorporación feliz, adecuada a la realidad nacional y lo expresa del siguiente modo (en pág. 958) “II.- Entre los varios motivos que impedían al legislador para sancionar el estatuto del viajante muéstranse, a la consideración de cualquier estudioso, dos razones con alta fuerza de convicción. La primera razón era la limitación que imponía la ley 11.729 a los viajantes en cuanto los obligaba a trabajar para una sóla casa, salvo excepción probada en forma excepcional. Con esta restricción los viajantes de la República Argentina estaban excluídos en su totalidad de los beneficios de esta ley. El carácter de nuestro comercio interno, la limitación del consumo en las plazas del interior, el bajo estándar de vida en la mayoría de los mismos, estableció necesariamente en la vida real un viajante que representaba a varias casas. No resultaba fácil, y aún hoy no lo es, encontrar viajantes representantes exclusivos de una sola casa comercial. Cuanto más lejanas las plazas de la casa central, más difícil hallar la figura del viajante exclusivo. La ley 11729 resultaba una ley de excepción para este gremio. Los fallos de esa época son el mejor registro de las exclusiones impuestas a los componentes de este cuadro de trabajadores. La segunda razón motivante fluía del subsuelo de nuestra realidad geográfica y económica. La distancia inmensa de los pueblos de tierra adentro con los centros comerciales importantes, la distancia notable entre los mismos pueblos de cada región, la dificultad de los caminos, lo costoso del transporte, las plazas comerciales inseguras al par que de pobre consumo, la existencia de sucursales de casas principales en los lugares más poblados que, además de surtir a la vecindad, prolongan su actividad comercial a los pueblos cercanos etc. eran todos estos, factores importantes para crear un tipo de viajante desconocido para muchos juristas que observan nuestra realidad con ojos de extranjeros y estudiando leyes de otros países. Para poder sostener un viajante con dependencia exclusiva, las casas comerciales deben hacer un gran egreso de gastos que no compensa los beneficios que éste le aporta en sus largas giras. El elevado costo de los viajes imponía necesariamente la creación de un viajante representante de varias casas…….” Así define este encumbrado autor la situación del viajante en nuestra tierra y explica el fundamento de su actuación “promiscua”. Ahora surge el otro problema y es el siguiente: si tiene varios patrones ¿ a cuál de ellos obedecer cuando las órdenes son contradictorias?.Esta cuestión es abordada por Mario L. Deveali[4] al comentar la figura en la ley 12.651, sosteniendo que el precepto en cuestión debe interpretarse en el sentido que, a pesar de concertar negocios por cuenta de más de un comerciante o industrial, el viajante se encuentra en situación de dependencia solamente con respecto a uno de ellos, que es el único que adquiere la calidad de empleador. Respecto de los restantes comerciantes o industriales, el auxiliar se encuentra en la condición de viajante no empleado y por consiguiente no tiene la obligación de obediencia que caracteriza al contrato de empleo, a menos que entre los distintos comerciantes se llegue a un acuerdo para encuadrarlo dentro de un solo contrato de trabajo, pero con pluralidad de empleadores.
III) La cuestión de la no exclusividad: Refiere Bartolomé A. Fiorini[3] al comentar la incorporación de la figura del viajante de comercio representando simultáneamente a varios comerciantes en la ley 12.651 -antecesora de la 14.546- que la misma desafía la nota de exclusividad característica del contrato de trabajo y lo multilateraliza, pero que se trata de una incorporación feliz, adecuada a la realidad nacional y lo expresa del siguiente modo (en pág. 958) “II.- Entre los varios motivos que impedían al legislador para sancionar el estatuto del viajante muéstranse, a la consideración de cualquier estudioso, dos razones con alta fuerza de convicción. La primera razón era la limitación que imponía la ley 11.729 a los viajantes en cuanto los obligaba a trabajar para una sóla casa, salvo excepción probada en forma excepcional. Con esta restricción los viajantes de la República Argentina estaban excluídos en su totalidad de los beneficios de esta ley. El carácter de nuestro comercio interno, la limitación del consumo en las plazas del interior, el bajo estándar de vida en la mayoría de los mismos, estableció necesariamente en la vida real un viajante que representaba a varias casas. No resultaba fácil, y aún hoy no lo es, encontrar viajantes representantes exclusivos de una sola casa comercial. Cuanto más lejanas las plazas de la casa central, más difícil hallar la figura del viajante exclusivo. La ley 11729 resultaba una ley de excepción para este gremio. Los fallos de esa época son el mejor registro de las exclusiones impuestas a los componentes de este cuadro de trabajadores. La segunda razón motivante fluía del subsuelo de nuestra realidad geográfica y económica. La distancia inmensa de los pueblos de tierra adentro con los centros comerciales importantes, la distancia notable entre los mismos pueblos de cada región, la dificultad de los caminos, lo costoso del transporte, las plazas comerciales inseguras al par que de pobre consumo, la existencia de sucursales de casas principales en los lugares más poblados que, además de surtir a la vecindad, prolongan su actividad comercial a los pueblos cercanos etc. eran todos estos, factores importantes para crear un tipo de viajante desconocido para muchos juristas que observan nuestra realidad con ojos de extranjeros y estudiando leyes de otros países. Para poder sostener un viajante con dependencia exclusiva, las casas comerciales deben hacer un gran egreso de gastos que no compensa los beneficios que éste le aporta en sus largas giras. El elevado costo de los viajes imponía necesariamente la creación de un viajante representante de varias casas…….” Así define este encumbrado autor la situación del viajante en nuestra tierra y explica el fundamento de su actuación “promiscua”. Ahora surge el otro problema y es el siguiente: si tiene varios patrones ¿ a cuál de ellos obedecer cuando las órdenes son contradictorias?.Esta cuestión es abordada por Mario L. Deveali[4] al comentar la figura en la ley 12.651, sosteniendo que el precepto en cuestión debe interpretarse en el sentido que, a pesar de concertar negocios por cuenta de más de un comerciante o industrial, el viajante se encuentra en situación de dependencia solamente con respecto a uno de ellos, que es el único que adquiere la calidad de empleador. Respecto de los restantes comerciantes o industriales, el auxiliar se encuentra en la condición de viajante no empleado y por consiguiente no tiene la obligación de obediencia que caracteriza al contrato de empleo, a menos que entre los distintos comerciantes se llegue a un acuerdo para encuadrarlo dentro de un solo contrato de trabajo, pero con pluralidad de empleadores.
IV) La retribución por su trabajo. En los artículos 5° al 8° de la ley 14.546 –Estatuto del Viajante- se aborda este dificultoso aspecto de la actividad del viajante y para ello trataré de sintetizarlo del siguiente modo: En primer lugar la remuneración está constituída fundamentalmente por una comisión sobre el importe de las ventas efectuadas, más los adicionales que se hubieren pactado con el empleador, como ser viáticos, gastos de movilidad y hospedaje, comida y desgaste de vehículo. Pero esto debe ser expresamente convenido (v. SCBA en autos”Alvarez c/Plumeri” en DT 1985-A; 781); En segundo lugar, para determinar el importe de las comisiones, este se calcula sobre las notas de venta aceptadas por el principal. Aclarándose que la aceptación se verifica automáticamente si el principal dentro de los 15 ó 30 días, según corresponda a un viajante “de plaza”, actuando en el mismo área del establecimiento, o uno “del interior” alejado del establecimiento, no hace saber su rechazo por escrito y explica las razones de su decisión; En tercer lugar el cálculo de la comisión es “plano” o sea, sin descuentos ni bonificaciones acordadas directamente al cliente por el empleador, salvo que estas deducciones hubieren sido incluidas en la nota de venta; En cuarto lugar , si además de concertar ventas el viajante realiza cobranzas para el principal deberá percibir un plus o adicional por dicha tarea que, como mínimo corresponde a un 33% de las tasas de las comisiones directas, lo cual no significa que las partes no puedan acordar un porcentaje mayor (cfr. a° 22 del Convenio Colectivo de Trabajo 308/75); En quinto lugar han de contemplarse las llamadas “comisiones indirectas” provenientes de ventas en donde no participó el viajante, pero efectuadas con clientes de su zona durante el tiempo de su desempeño o bien con un cliente de su nómina, y aunque no haya concertado operaciones anteriores con el mismo. Aquí, en todos los casos el porcentaje de las comisiones indirectas es igual al de las directas. El fundamento de esta modalidad de remuneración (a° 6 de la ley 14546) tiende a evitar las manipulaciones del principal, introduciendo una práctica desleal en la zona exclusiva del viajante. Pero además, si se le prohíbe al viajante toda interferencia en otra zona que no sea la asignada por el empleador –recíprocamente- justo es que también se le reconozcan esas comisiones indirectas cuando otro auxiliar o el mismo empleador, conciertan negocios en la zona del viajante. Por último debo indicar que entre las condiciones o exigencias de algunos rubros remuneratorios, figura el pago por parte del empleador de la póliza de seguro a favor del viajante que realiza cobranzas (seguro de riesgo de pérdida o sustracción de valores) y el pago del 20% del costo de la prima para el viajante que utiliza vehículo (comprende el seguro de responsabilidad civil hacia 3ros., robo e incendio total o parcial), según los arts. 26 y 28 del CCT 308/75.
V) La documentación del empleador: Resulta que los artículos 10 y 11 del Estatuto del Viajante (ley 14546) imponen al empleador la carga[5] de llevar un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, donde consten las siguientes anotaciones: 1) Nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante; 2) Sueldo, viático y porciento en concepto de comisión y toda otra remuneración; 3) Determinación precisa e individualizada de la zona o lugar asignado para el ejercicio de sus operaciones; 4) Inscripción por orden de fecha y sucesivamente de las notas de venta entregadas o remitidas, estableciendo el monto de la comisión devengada y de las notas y comisiones que correspondan a operaciones indirectas. De las mismas efectuarán liquidación detallada, que entregarán o remitirán al viajante conjuntamente con las copias de facturas; 5) Naturaleza de la mercadería a vender. A su vez el a° 11 determina el valor probatorio de este libro especial, para el caso de controversia judicial entre empleador y viajante de comercio. Aquí debo puntualizar lo siguiente: primeramente estamos ante uno de los libros obligatorios que menta el a° 44 del Código de Comercio y que si bien no lo menciona específicamente queda tácitamente incluído dentro del portal general que establece el decreto 4776/63 agregado como segundo párrafo de la norma y que dice: : “Sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial “.- (OJO con esto) Además ese libro deberá ser llevado en las condiciones exigidas por el a° 54 del mismo Código de Comercio, es decir, sin interlineaciones, tachaduras o espacios en blanco, con los asientos realizados en orden cronológico y constando cada uno con la respectiva documentación respaldatoria (cfr. a° 43 C.Com.). En segundo lugar debe merituarse el valor probatorio de ese libro especial (y también obligatorio), que no es estrictamente un libro contable, sino un registro, y que en rigor no está destinado a probar cuestiones entre comerciantes. Por ello debe atenderse a lo que dispone el Estatuto del Viajante sobre este aspecto, correspondiendo notar que como toda declaración extrajudicial, constituye un modo de prueba en contra del declarante –en este caso el comerciante- y en caso de faltar el libro, hallarse incorrectamente llevado o resistirse el comerciante a exhibirlo en juicio, se atenderá a la declaración jurada del viajante o sus derechohabientes respecto de los hechos que debieron consignarse en el libro y no están. Pero esto no significa que en ausencia o defecto del libro especial el juez laboral dictará sentencia sólo en base a la declaración jurada del viajante. Pues esa declaración jurada del a° 11 de la ley 14546 no es un “juramento estimatorio”, ya que la ley indica expresamente su contenido, ni tampoco vale como “juramento decisorio” porque no constituye plena prueba ni obliga al juez si existen en el juicio suficientes elementos de prueba como para demostrar la inexactitud de lo jurado[6] .- De modo que el juramento está sólo limitado a los datos que debieron consignarse en el libro del empleador, pero no para demostrar la existencia de la relación laboral. Además no es un juramento en abstracto, global, sobre lo pretendidamente adeudado por el empleador, sino que es necesario que el viajante individualice las operaciones sobre las que reclama comisión, su porcentaje pretendido, las zonas y las mercaderías que vendía. De modo que cuando el viajante reclama este tipo de comisiones debe detallar las operaciones realizadas que originan su derecho , requisito que se cumplimenta con los duplicados de las notas de venta agregadas en la demanda por aquél [7]. Pero, obviamente, cuando reclama comisiones indirectas carece de la documentación probatoria y aún del detalle de las mismas, razón por la cual se lo exime de acompañar prueba documental. En tercer lugar este libro especial , que como dije es obligatorio, debe ser conservado por el empleador hasta diez años después de haber cesado en su actividad y respecto de la documentación, será el plazo de diez años desde la fecha de su otorgamiento.. Ello surge de la manda general del a° 67 del Código de Comercio, a la cual remiten los arts.11° y 4° del Estatuto del Viajante.
VI) La clientela del viajante como activo valorable: La clientela del viajante, al igual que en la transferencia del fondo de comercio, es un activo intangible que pertenece al agente, porque éste lo ha formado o bien contribuido activamente a su formación y mantenimiento. Esta clientela tiene un valor compensatorio a la hora del distracto[8] (también pasa lo mismo con el agente comercial), sea éste intempestivo o injustificado o bien por mutuo acuerdo entre las partes. En todo caso la indemnización consistirá en el 25% de lo que le hubiere correspondido en caso de despido inmotivado. O sea que el porcentaje se calculará en un caso sobre la antigüedad del empleado, y en caso de un distracto culpable habrá de adicionársele el sustitutivo de preaviso, integración del mes de despido y vacaciones proporcionales no gozadas si correspondiere.
VII) La variación de zona como injuria laboral. Tanto el Estatuto del Viajante –ley 14.546, a° 9- como la CCT 308/75, a° 14, establecen que si el empleador desea cambiar de zona al viajante o trasladarlo, deberá requerir su conformidad expresa al par que asegurarle el mismo volumen de remuneraciones y el pago de los gastos de traslado, garantía que también se extiende a los casos de reducción de zona, y de lista o nómina de clientes. De manera que la inobservancia de estas pautas constituye una injuria laboral causada por el empleador, que conlleva un despido indirecto.
VIII) El fraude a la ley mediante la adopción de figuras contractuales no laborales. En un artículo de Enrique Fernández Gianotti (“Fraudes en el derecho laboral”, publicado en LA LEY t° 101 (año 1961), pág. 1015 y ss.) se pasa revista a diversas modalidades artificiosas diseñadas para enmascarar relaciones laborales bajo formas contractuales independientes (las opciones truchas), evitándose por el empleador el pago de cargas sociales y otros beneficios que estatutariamente le corresponden al trabajador dependiente. Dice este autor que, partiendo del principio de fidelidad de la denominación de la figura contractual a los hechos o a la naturaleza que la relación jurídica trasunta, no cabe otro encuadre que el laboral, cualquiera sea la denominación que las partes le hayan dado. De manera que las simulaciones fraudulentas y las reservas mentales tendentes a encubrir relaciones tipificadas como laborales, fueron prestamente desalentadas por la jurisprudencia nacional y en ese contexto, el caso de las cooperativas de trabajo y los viajantes de comercio - denominándolos agentes de venta independientes- figuran entre los más emblemáticos Por ello, la realidad sobre la apariencia que enuncia el contrato es el criterio que guía al juzgador a la hora de desentrañar la verdadera naturaleza de la relación. Y de hecho observo que en la mayoría de los casos consultados en los repertorios de jurisprudencia, siempre se pretende disimular la relación de viajante bajo simple formas de colaboración libre o de encargos eventuales, tipo comisión.
IX) El viajante de servicios. Tradicionalmente se entendió que la labor del viajante de comercio consistía en concertar negocios u operaciones mercantiles para el principal. También se está de acuerdo en que el término “concertar” no siempre quiere decir concluir, sino también acercar, pactar o preparar el terreno para la conclusión del negocio por el principal o representado. De otra parte, el tipo de negocios que normalmente realiza el viajante de comercio son aquellos concernientes a la venta de cosas muebles –objetos típicos del tráfico mercantil. Pero a partir del Convenio Colectivo de Trabajo 33/73 –antecesor del CCT 308/75 hoy vigente- y luego éste mismo, se incluye expresamente la actividad de concertación de servicios. En efecto, el CCT 308/75 en su a° 2 al aludir “A quienes comprende”, establece “Quedan comprendidos en el presente convenio y en las disposiciones de la Ley 14.546 los viajantes –cualquiera sea su denominación genérica- exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y personal y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, vendiendo bienes, mercaderías y/o servicios mediante una remuneración convenida.” Con lo expuesto se despeja toda duda sobre la inclusión de los servicios entre las operaciones que concierta el viajante de comercio. Al mismo tiempo nótese que una normativa particular –como es el Convenio Colectivo de Trabajo- está ampliando el universo subjetivo de los afectados o tutelados por su régimen, sin embargo aclaro que este efecto de supravalidación de la ley es frecuente en la normativa laboral y, como lo refiere sintéticamente Vázquez Vialard “en la medida en que resulte más beneficioso para el trabajador, no existe inconveniente de carácter legal para que por esa vía (el convenio colectivo de trabajo) se amplíen las disposiciones de un régimen a un sector no comprendido dentro de su ámbito originario”[9]. Pero cabe agregar que esta ampliación convencional supone que las empresas de servicios hayan estado representadas por sus respectivas cámaras u organizaciones gremiales al momento de la celebración de la CCT, porque de lo contrario no procede incluirlas bajo el régimen de la ley si no participaron[10].
X) Síntesis de la actividad del viajante de comercio: Como fue explicado, estamos ante un trabajador dependiente, pero de actuación externa (fuera del establecimiento mercantil) lo cual muchas veces le confiere una apariencia de autonomía. En su actividad habitual concierta negocios para el principal, que consisten básicamente en la venta de cosas muebles (objetos típicos del tráfico mercantil) pero también, eventualmente, se incluyen servicios. Al igual que el factor y el dependiente se encuentra sometido a un régimen dual : mercantil en su faz exterior y laboral en su relación con el principal. Pero, al contrario de éstos, posee un estatuto propio que lo aleja de los empleados de comercio y de la aplicación genérica de la Ley de Contrato de Trabajo.
Apunte elaborado por el MIGUEL ANGEL ACOSTA
en 26-IX-10 y revisado en 6-IX-11
[1] También incluye el convenio 308/75 la figura del vendedor domiciliario dentro de la actividad de viajante.
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