por Miguel Angel Acosta
Sumario: I: Aspectos generales. II : La comisión necesaria. Otros casos conexos. Condiciones de operatividad III : Distintas alternativas. IV : La responsabilidad que engendra el incumplimiento. V El derecho a cobrar la comisión . VI: Breves conclusiones
I. Aspectos generales de la comisión
1. Si bien los orígenes de la comisión son imprecisos, existen fundadas razones para creer que se desarrolló durante la Edad Media y no antes, por lo que dicho instituto adolecería del clásico antecedente romano [2]. Más aún, se afirma que constituye una derivación del factor/institor, sustituyéndolo en su actividad habitual cuando es llevada a cabo fuera del establecimiento mercantil , principalmente en el extranjero. De manera que recurriendo al comisionista el principal ahorrará gastos por comidas, pernoctación etc., y sólo cabrá reconocerle su derecho a percibir la comisión, haciéndole por ello partícipe de las ganancias.
2. El comisionista es un mandatario que actúa a nombre propio aunque en interés ajeno y - según explican Zavala Rodriguez y Felipe de J. Tena -, esa peculiar característica obedece a la circunstancia de que los comitentes suelen ser desconocidos en la plaza donde opera el comisionista. De manera que la omisión de invocar la representación se justifica en motivos de conveniencia práctica y no forma parte de la esencia del instituto como un requisito conceptual, sino como una resultante práctica de la experiencia.
Reitero : la comisión no deja de ser mandato porque el comisionista aparezca tratando el negocio como propio .
3. Lo que distingue a la comisión del mandato tal vez sea -antes que el ocultamiento del nombre del comitente- ese doble juego de relaciones : comitente-comisionista y comisionista–tercero, que impide la intervención directa entre ambos extremos, como no sea a través de la cesión de los derechos del comisionista a favor de alguno de ellos. (aº 233 C.Com.). Ese desdoblamiento negocial aligera la actividad del comisionista , evitando los consabidos cuestionamientos acerca de la exhibición del poder y la extensión de sus facultades como mandatario (aº 1938 C. Civ.)[3]
4. Como se sabe, en el sistema privado argentino existe una doble regulación del mandato : por un lado el código civil estatuye el mandato con representación y sin representación (en los arts. 1869 y 1929 respectivamente), mientras que el código de comercio considera mandato a la representación otorgada para uno o más negocios de índole mercantil (aº 223 C. Com. ) , y designa comisión al mandato -ausente de representación[4]- otorgado para uno o más negocios mercantiles determinados (aº 239)[5].
Ahora, cuando la comisión va unida al depósito aflora la consignación[6], que también es una especie de comisión.
5. Se trata de una típica actividad mercantil tanto por su objeto (cfr. aº 8 inciso 5 del C.Com.) como por la circunstancia de constituír una forma de sustento del agente al realizarla profesionalmente, con habitualidad y ánimo de lucro, por lo que también encuadra sin esfuerzo en el tipo subjetivo del aº 1 Código de Comercio [7]
6. El articulado sobre la comisión es inusualmente frondoso y gran parte de dicha reglamentación contiene disposiciones de origen consuetudinario por la sencilla razón de que como el comisionista actúa a nombre propio y los otros comerciantes le encomiendan gestiones e importantes capitales, la ley cargará sobre sus espaldas la mayor dosis de responsabilidad en la ejecución[8].
II. La comisión necesaria
7. A continuación abordaré el tema escogido, que es el supuesto contemplado en el aº 235 del Código de Comercio y que dice :
“El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehúsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo ; si no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo, el comerciante que fuese encargado por un comerciante de diligencias para conservar un crédito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión, en el caso de que, rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos cuya conservación se trataba de asegurar.”
8. He dado en llamar a esta disposición “Comisión necesaria” porque ella demanda una solución rápida, que si no se toma, se produce un daño en el patrimonio ajeno.
Advierto además que esta clase de disposición no es tan excepcional como parece pues también los arts. 178 y 204 traducen una similar restricción activa en cabeza del porteador y otro tanto ocurre con el depósito miserable o necesario, descripto en los arts. 2227 y ss. del Código Civil (cfr. arts. 574 y 207 del Código de Comercio). Finalmente también las profesiones regladas contemplan esta intervención compulsiva/forzosa, como es el caso de la profesión abogadil en la provincia de Buenos Aires , respecto del declarado pobre (aº 58 inc. 2º ley 5177).
Otros casos conexos
Dentro del régimen de la comisión también aparecen otros casos de gestiones de urgencia, como por ejemplo el que contempla el aº 236 y que se refiere también a la comisión rechazada, pero a diferencia del artículo anterior, no hay créditos o acciones legales que preservar sino tan sólo mercaderías recibidas, cuyo valor o condiciones deben asegurarse. Entonces la obligación de hacer se circunscribe al anoticiamiento al encomendante y, ante su silencio, procederá la vetna de los efectos en pública subasta, previa orden judicial. Rigiendo las leyes procesales para esta fase del trámite (arts.784 CPCN y 822 y 923 CPCBA)
También el aº 237 prevé la misma solución para el caso de que, aceptada la comisión, los objetos consignados no puedan cubrir los gastos que haya de desembolsar el comisionista por su transporte y recibo. Si bien este caso no es igual al anterior, tiene una innegable relación con la gestión de urgencia que le compete al comisionista, quien –si bien aceptó el encargo- no puede concluírlo por esa imposibilidad material que deriva de su escaso valor[9]. Igual diligencia demanda el aº 250 al comisionista cuando los efectos resulten alterados o dañados y sea necesario venderlos en pública subasta para salvar parte de su valor. Lo cual, tampoco exime de dar aviso inmediato al comitente.
Sin embargo concentraré mi atención en la parte destacada del aº 235 C. Com. por constituír una inusual obligación de diligencia que excede la mera conservación de los efectos y , si correspondiere, podrán proyectarse sus efectos a los demás casos mencionados.
Prosigo.
9. Para averiguar los alcances y consecuencias de la disposición destacada en negrita primeramente corresponde enunciar el problema del contrato necesario.
En palabras de Héctor Masnatta[10] el contrato necesario importa una restricción a la libertad de no contratar y resulta una propuesta antitética a la autonomía de la voluntad. Es más, a su criterio constituye una categoría extravagante del concepto de contrato y esconde una realidad, cual es : que el contrato no existe. Se ha instalado a todo evento una obligación propuesta en seguimiento de algún interés especial, que puede ser de origen social, de emergencia o bien estrictamente privado.
10. El comportamiento que menta el aº 235 C.Com. requiere una o varias obligaciones de hacer (llevar a cabo diligencias o iniciar acciones) e importa una restricción positiva de la libertad. Excepcionalmente consistirá en obligaciones de dar o de pagar, porque si ése fuera el caso se impondría una carga injusta al comerciante obligándolo a un desembolso patrimonial que tal vez le resulte lesivo. (salvo que exista una relación de cuentacorriente con el encomendante y haya un saldo a su favor) .
Me persuado de que se está ante una obligación impuesta por la ley -eventualmente derivando en una relación contractual fáctica- por la circunstancia de que ni siquiera reputa como comisionista al encomendado, sino que lo designa simplemente como “comerciante”.
10. Joaquín Garrigues justifica esta disposición - que también contiene el código de comercio español, así como el mejicano, el chileno y el uruguayo[11] - en el principio de solidaridad entre los comerciantes y la necesidad de sus recíprocas prestaciones.
Sin embargo soy consciente que hoy en día el mandato no es más visto como un contrato de amistad o cortesía sino como un verdadero negocio con finalidad de sustento y por ello las modernas legislaciones omiten esta disposición. Lo dicho no significa que desaparezca la obligación de diligencia/colaboración, la cual si bien carecerá de un fundamento legal específico, resultará del deber genérico de diligencia con que cabe merituar la actuación del mandatario o del consignatario , bajo el estándar común del “negocio propio” .
En otros casos la pauta de ponderación surgirá de las reglas de la profesión o de la costumbre del lugar[12], pero insisto, la obligación no desaparece.
Condiciones de operatividad
11. Destaco que esta obligación legal de colaboración no es automática y se halla sujeta a las siguientes condiciones de operatividad :
a) El anoticiamiento al remitente de que se irá a rehusar el encargo, impuesto por la primera parte del artículo y que no aparece desvirtuado por la segunda parte de la disposición analizada..[13]
Agregaré aquí que el anoticiamiento debe ser proseguido del silencio del encomendante, pues si existe respuesta deberá tomarse una decisión distinta a la aquí analizada, porque se emitirán instrucciones concretas o bien se designará otro comisionista. Este constituye uno de los casos del aº 919 del Código Civil donde el silencio equivale a una manifestación de voluntad.-
b) La evaluación de las consecuencias de la negativa a realizar la gestión necesaria, lo cual redundará en la pérdida del crédito o de los derechos cuya conservación se trata de asegurar. Este proceso de ponderación deberá ser rápido, sin dilación en el tiempo y a mi juicio - siguiendo las reglas de la comisión- no deberá exceder de las 24 horas (compulsar los plazos similares en los arts. 235, 245 y 249 C.Com.)
En cuanto al criterio de ponderación que deberá atender el comerciante ante la situación de urgencia a la cual está sometido, juzgo que es el que correspondería si debiera resolver una cuestión sobre negocio propio (cfr. aº 238 C.Com.) [14]
III. Distintas alternativas
12. A continuación mencionaré las potenciales gestiones que corresponderían a esta comisión necesaria. Primeramente cabrá excluír aquellas gestiones que requieren solemnidades especiales (aº 210 C. Com.) Además, en estas acciones de urgencia difícilmente pueda el gestor comerciante ocultar el nombre de su corresponsal principal y pretender actuar a nombre propio. Es más, considero que en el caso se verifica una representación de origen legal (obligatoria), resultando temporariamente innecesaria la exhibición del poder ante el tercero.
13.Tampoco se indica en la disposición si la gestión urgente es para proteger/conservar un crédito de índole mercantil o civil. Pero juzgo que el límite estará dado por aquellos encargos que sean notoriamente extraños al oficio y modo de vivir del comerciante encomendado , pues es injusto responsabilizarlo por una gestión que desconoce cómo llevar a cabo o que le resulta perjudicial (confr. aº 1917 “a contrario”, Cód.Civil)
14.Ahora cabe cuestionarse : ¿hasta dónde debe o puede llegar el comerciante con esa comisión de necesidad ? El límite es igualmente impreciso pues no sólo se comprenden las diligencias conservatorias del crédito, sino también las acciones que las leyes otorguen. Sin ser exhaustivo estimo que el comisionista de necesidad podrá interpelar extrajudicialmente el pago al deudor o su fiador en nombre del principal (aº 480 C.Com.) . También podrá efectuar la manifestación y la elección que permiten los arts. 455 y 456 sobre la calidad de los géneros vendidos y la manifestación tempestiva sobre los vicios internos que presenten las cosas vendidas y que no pudieron reconocerse al momento de la entrega (aº 473 C.Com.) . Podrá igualmente ejercer la acción por detrimento o avería de los objetos transportados que, conforme al aº 183 C.Com., posee un plazo angustioso de 24 horas.- También estará habilitado para impugnar las facturas emitidas contra el corresponsal en los términos del aº 474 último párrafo del C. Com., es decir , dentro del décimo día de su recepción. Podrá contratar seguro en el caso que sea obligatorio, como el de transporte, de viaje o de vida en ciertos casos ; podrá anoticiar el acaecimiento del siniestro dentro del 3er. día ante el asegurador , el cual no podrá alegar desconocimiento posterior aún si lo supo por quién no es parte del contrato (aº 15 2º. aptdo. de la Ley de Seguros 17418), del mismo modo denunciará en nombre del comerciante principal el agraviamiento del riesgo dentro de los términos del aº 38 de la Ley de Seguros. Podrá igualmente formular la denuncia de pérdida, robo o destrucción de los títulos valores que contemplan los arts. 748 y ss., en particular el aº 752 del Código de Comercio, observándose que allí la ley requiere la intervención del “interesado” a los efectos de la formulación de la denuncia ante el emisor, sea éste o no propietario del título.
En síntesis, se trata de aquellas gestiones que no admiten dilación y que de omitirse su ejecución seguramente se le provocaría un serio perjuicio al encomendante. El límite es, como dije, la proximidad con el oficio del comerciante requerido y la ausencia de menoscabo patrimonial.
15. Seguidamente he de preguntarme si ¿cabe descartar toda actuación judicial que no cuente inicialmente con la representación de un derecho ajeno ?
Depende de qué jurisdicción se trate. Por ejemplo el aº 46 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación permite postergar hasta veinte días el plazo para acreditar la representación de quién invoca un derecho ajeno. En cambio tal franquicia no es permitida en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (aº 46) que requiere la simultánea acreditación de la representación al momento de presentarse en justicia. Pero este obstáculo podrá neutralizarse si el comisionista de necesidad mantiene en su poder los títulos de legitimación como la carta de porte endosada a su favor , donde se lo mencione como consignatario, y entonces podrá ejercer la acción del aº 181 C.Com. Además se podrá sortear ese obstáculo procesal-jurisdiccional cuando se ejecutan títulos de crédito al portador o endosados en procuración a favor del comisionista de necesidad . Para terminar digo que de acuerdo a la disposición de fondo contenida en el aº 3986 del Código Civil la demanda de interrupción de la prescripción no exige que provenga del propio titular del derecho a punto de extinguirse, sino que puede hacerse también a nombre de éste. Fuera de esas situaciones excepcionales no encuentro otros supuestos en donde al comerciante encomendado le sea permitido comparecer en juicio careciendo de la representación necesaria (o bien sin acreditarla dentro del plazo previsto en el ordenamiento nacional ).-
IV. La responsabilidad que engendra el incumplimiento
16. Al comerciante que incumple la gestión de necesidad, rehusándose a conservar un crédito o asegurar un derecho del encomendante, cabrá imputarle responsabilidad por omisión y a mi entender la conducta encuadraría en la fórmula del aº 1074 C.Civ. (que dice: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable sólamente cuando una diposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”) . Se verifica así la triple condición de antijuridicidad +imputabilidad + daño.
17.Pero resta resolver si se trata de un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, cuestión que no resulta fácil de dilucidar, pues la obligación legal nace de una relación contractual abortada por expresa voluntad de una de las partes o si se prefiere, el complejo normativo derecho imperativo, lex contractus y derecho dispositivo no aparece integrado, concurriendo sólo el primer elemento y faltando los dos restantes, por lo que no hay propiamente contrato.
Más bien cabrá admitir la imputabilidad del rehusante dentro de una zona de responsabilidad precontractual , configurada por la imposición de deberes preliminares a alguna de las partes o ambas, antes de la formación del contrato. Pero advierto que esta afirmación no es terminante, pues como se sabe, la responsabilidad precontractual demuestra una vinculación/proximidad con el contrato, pero no es el contrato mismo[15].
V. El derecho a la comisión
18.¿Tendrá derecho a cobrar comisión o sólo los gastos por la gestión realizada? En principio y de acuerdo a lo dispuesto en el aº 218 inciso 5º del C.Com., existe una presunción de onerosidad de los actos del comerciante.
Este agente oficioso realizó, sin proponérselo, gestiones útiles en defensa del encomendante y por ello merece una retribución , pero dudo que cuadre el porcentaje equivalente a la comisión, pues faltó la voluntad de contratar. Entonces no es justo por un lado rehusar la comisión y por otro pretender el porcentual de ganancias que aquella depara.
Pero por el contrario, tampoco ignoro la limitación que contiene el artículo 236 C.Com. respecto de las gestiones de urgencia del comisionista, dónde sólo podrán recuperarse los gastos incurridos, sin que nada autorice a percibir comisión por tal gestión y recurriendo a un criterio analógico correspondería extender esta solución al caso de la comisión necesaria.
Sin embargo opino que el grado de diligencias activas no es el mismo en uno y otro caso. En el caso del aº 235 se comprenden, además de las gestiones conservatorias del crédito, el ejercicio de las acciones que las leyes otorguen. Mientras que en el caso del aº 236 sólo se contemplan las diligencias conservatorias, que no van más allá de la venta de los efectos en pública subasta. De manera que la cuestión deberá ser puntualmente analizada, porque si se activaron gestiones enderezadas a proteger el crédito –que exceden lo meramente conservatorio- cabe reconocer una retribución por tal tarea.
VI. Breves conclusiones
Puedo enunciar lo hasta aquí expuesto con las siguientes conclusiones :
· El rechazo manifiesto de la comisión impone no obstante sobre el encomendado, el deber de realizar diligencias conservatorias del crédito y el ejercicio de las acciones que las leyes otorguen;
· Se configura, sin quererlo, una relación contractual necesaria/forzosa con deberes preliminares para una de las partes;
· La ejecución de tales diligencias/deberes no es automática sino que está sujeta al previo anoticiamiento del encomendante y a la evaluación del daño que producirá la omisión en el patrimonio del mismo;
· El incumplimiento voluntario genera responsabilidad (por omisión) y la consecuente obligación de responder si se verifica lesión al patrimonio del encomendante ;
· Por el contrario, la ejecución tempestiva de diligencias en favor del encomendante dará derecho a percibir una contraprestación pecuniaria, que sin embargo no tendrá la entidad de una comisión mercantil, cuya aceptación expresamente se desechó.
[1] Artículo publicado en LALEY 2003-E; 1051
[2] Cfr. Zavala Rodríguez, Carlos J. “Código de Comercio Comentado”, tº 1 , nº 510, editorial Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 266 en comentario al aº 232.; Malagarriga, Carlos “Tratado Elemental de Derecho Comercial “, Editora Tipográfica Argentina, Bs.As. 1958, tº II, pág. 78; Opinión que, entre otros, parece compartir Freddy Salinger en “Factoring : Law and Practice”, editado por Sweet & Maxwell, London 1995, pág. 7-9, al trazar los orígenes del instituto en el comercio transatlántico. Garrigues, Joaquín “Curso de Derecho Mercantil”, editorial Porrúa, Méjico 1993, vol. II, pág. 101. De J. Tena, Felipe “Derecho Mercantil Mexicano”, editorial Porrúa, Méjico 1994, pags. 209-248;
[3] Por ello se dice que el mandato en un contrato preparatorio, mientras que la comisión es un contrato ejecutorio.
[4] Pero como dije, no es un requisito conceptual o tipificante, sino de conveniencia práctica.
[5]Esto no surge nítidamente del Código de Comercio, pero la doctrina -siguiendo a Delamarre y Le Poitvin- concuerda en que se trata de un mandato especial conferido para negocios concretos y determinados. Por otro lado, como afirma Felipe de J.Tena (op.cit. en pág. 210) esta especialidad o individualidad es lo que distingue la gestión del comisionista de la gestión del factor.
[6] En su caso, cabrá relacionar esta modalidad del mandato/comisión, con la venta “en consignación”;
[7] Pero atención que el acto aislado de comisión no tipifica como mercantil puesto que el inciso 5º del aº 8 se refiere a “las empresas” de comisiones, entonces el encargo aislado conferido para vender o comprar por ejemplo un inmueble, no cae en la órbita mercantil.
[8] Tal vez sólo emulable con el transportista, en esta carga de tareas.
[9] Además esta obligación se conecta con la obligación que le compete al transportista de hacer poner a disposición del juez las mercaderías, cuando el consignatario no pudiere o se resistiera a recibirlas (cfr. aº 197C.Com.)
[10] Masnatta , Héctor “El contrato necesario”, Serie Monografías Jurídicas, Editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1963
[11] Correspondiendo a los artículos 248 ; 277; 243 y 339 de cada sistema, respectivamente.
[12] Medida de referencia que contempla el inciso 1º del aº 1247 del Proyecto de Unificiación de 1998.
[13] Aunque debo admitir que la expresión “sin embargo” al iniciar la segunda parte de la norma es engañosa y aparentaría comportar una excepción a la regla general de la primera parte, pero a poco de continuarse la lectura se ve que antes que una excepción comporta un agravamiento/acentuación de la diligencia exigida .
[14] A lo que cabe adicionar la buena fe lealtad como eje ético de todo el íter contractual, tanto en su etapa preformativa como conclusiva.
[15] v. entre otros Goldemberg, Isidoro “Fundamento de la responsabilidad precontgractual”, en Revista IUS, La Plata, nº 7, año 1966 pág. 189 y Alterini, Atilio Aníbal en “Naturaleza de la respopnsabilidad precontractual”, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, tº 1 , año 1967, pags. 41 a 52:
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