*Basado
en el texto “D&O insurance: A Primer”, de Lawrence J. Trautman y Kara
Altenbaumer-Price.
El mercado de hoy en día se caracteriza
por la feroz competencia, lo que exige a las empresas una mayor agresividad en
sus políticas, implicando un mayor riesgo empresarial.
En consecuencia surgen nuevos supuestos
donde hay mayor responsabilidad civil y con ello adquieren relevancia los
administradores y directivos societarios.
La evolución de este régimen probó la
aparición de un seguro específico para quienes gestionan o dirigen la empresa,
cuyo objeto fundamental es cubrir las consecuencias económicas derivadas de la
responsabilidad civil en que pueden incurrir estos en el ejercicio de su
actividad frente a socios, empleados, clientes, competidores, proveedores,
acreedores, organismos de regulación y la misma sociedad.
Los Directores y Gerentes deben
desempeñarse dentro de un contexto que los expone permanentemente a una gran
cantidad de riesgos que pueden afectar su patrimonio personal. Es por eso que
la misión es protegerse. Para este fin existe una cobertura específica
denominada “Directors & Officers Liability”, conocida como D&O que
existe en nuestro mercado para proteger a los empresarios y su staff, tanto
aquí como en sus negocios en el exterior.
La presencia del seguro garantiza a la
sociedad el cobro de los daños causados por la actuación negligente de sus
administradores, protegiendo la integridad de su patrimonio social, que no se
verá afectado por una eventual insuficiencia económica de aquellos para
afrontar sus deudas.
Historia
del seguro D&O
El seguro D&O fue introducido por primera
vez en Londres en 1930, en ese entonces las
corporaciones no tenían permitido dar
indemnidad a los directores y gerentes, sin embargo no tuvo éxito hasta 1950,
que las cortes, corporaciones, directores y gerentes, comenzaron a ver los
beneficios y se comenzaron a promulgar leyes en Estados Unidos. En
consecuencia, durante la década del 60 los cambios en la interpretación de las
leyes bursátiles introdujeron la posibilidad que los directores y gerentes, en
su carácter de persona física, enfrentaran una demanda significativa que
atentara contra su patrimonio personal.
Desde
entonces el crecimiento en Estados Unidos fue muy alto, donde hoy el 95% de las
empresas “Fortune 500”[1] tienen contratada esa cobertura.
En Argentina se remonta a la póliza que contrato
YPF en el año 1993, al privatizarse. Como modelo se utilizaron los de Estados
Unidos. A partir de allí se inició el desarrollo de la cobertura D&O.
Primero fueron las empresas que tenían acciones o deuda cotizando en los
mercados internacionales las que demandaron este tipo de pólizas. Luego las
empresas que cotizan en bolsa local y las empresas compuestas por varios
accionistas. Por último empresas
nacionales, considerando que es una forma eficiente de proteger a los
directores y gerentes.
Legislación
en nuestro país: El
principio general de responsabilidad de los directores está dado por el artículo
59 de la Ley de Sociedades Nº19550, dice: “Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones
son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión”. El artículo 274 de la misma ley dice “Los directores responden ilimitada y
solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal
desempeño de su cargo, según el criterio del articulo 59, así como por
violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”
Además en las legislaciones extranjeras
existe una clara determinación en las leyes sobre la responsabilidad en los
directores y gerentes respecto de sus bienes personales, no mediando reclamo a
la empresa.
¿Qué
cubre? Los
Directores y Gerentes están protegidos por pérdidas personales, obligaciones de
indemnización de su compañía, que pueden aparecer en los documentos
corporativos de la organización, tales como estatutos o artículos de
incorporación en distintos acuerdos de indemnización personal, o entre
individuos y la empresa.
El
seguro D&O no es estándar y son muy negociados para satisfacer las
necesidades de una empresa determinada, dividiéndose en tres clases; A,B y C.
A- Responde cuando la compañía no puede
indemnizar las perdidas individuales de los D&O, ya sea por insolvencia o
cuando la ley impide a la empresa indemnizar a los D&O. Tal es en los de
casos de los accionistas. Además el lado A ofrece protección a los
particulares, a diferencia de las partes B y C.
B- Reembolsa a la compañía por la
indemnización de las perdidas de los D&O. Junto con la C, la cobertura B
esta diseñada para proteger el balance de la empresa, en lugar de los activos
individuales de los D&O
C- Esta diseñada para pagar las perdidas
sufridas directamente por una empresa por su propia responsabilidad, pero es
mas limitada en los tipos de reclamos que cubre. A menudo, se negocia para
cubrir las demandas de seguridad en contra de la propia entidad o pueden
contener una exclusión para ciertos reclamos, tales como incumplimiento de
contrato.
¿Qué
constituye un reclamo? En general la política D&O no proporciona
cobertura hasta que un reclamo se hace en contra de la empresa asegurada. Lo
que constituye el reclamo, está definido en cada póliza de D&O, casi
universalmente incluye litigios, demandas escritas por compensación monetaria,
y los procedimientos administrativos ante tribunales u órganos administrativos.
Exclusiones: Accionistas mayoritarios: se
excluyen reclamos provenientes de cualquier persona o entidad representando un
porcentaje de acciones con derecho a voto tal que le permita influir en las
decisiones de la empresa. Por lo general el porcentaje vari entre 10 % y el 30
%, dependiendo de la estructura de la sociedad. Lo que se busca en esta
cláusula es excluir de la cobertura el reclamo de quien fijo las bases sobre
las cuales debía desempeñarse el directorio.
Errores y omisiones profesionales: se excluyen reclamos relacionados con
la prestación o falta de prestación de servicios profesionales a terceros
relacionados directa o indirectamente con su actividad profesional.
Exclusión de futuras ofertas: toda nueva oferta pública o privada de
títulos valores que ocurra con posterioridad al inicio de vigencia de la
póliza, deberá ser notificada a la aseguradora, ésta una vez analizada, podrá
incluir esta oferta dentro de los riesgos.
Fraude: Todas las políticas D&O excluyen actos deshonestos,
fraudulentos o criminales tanto así como violaciones a los estatutos, reglas y
reglamentos de la empresa.
Exclusión por incumplimiento de contrato: esto se debe a que son políticas de
seguro por responsabilidad civil y no indemnización.
Multas civiles y coberturas de sanciones: históricamente el mercado asegurador ha
considerado multas civiles y sanciones a no ser asegurables por razones de
orden público
Pérdida
bajo póliza Para que la
póliza D&O proporcione cobertura debe estar incluida la pérdida en el
contrato. La perdida se define como la cantidad de dinero que los directores y
gerentes son responsables financiera o legalmente obligados a pagar. A menudo
se incluye en el contrato la reparación por daños, juicios, costos y gastos de
defensa, y se suelen excluir cosas tales como impuestos, multas y
sanciones. La definición de la pérdida
tiene un fin importante y éste es delimitar hasta donde el seguro va a
responder, y por qué monto.
Hecho
ilícito La cobertura de
la póliza solo se plantea para denuncias de actos ilícitos incluidos en el
contrato. La demanda contra el director o gerente no crea cobertura, sino que
deben existir denuncias de que han cometido un hecho ilícito cubierto por la
póliza, por lo general esto significa un incumplimiento del deber. Por ejemplo,
el acto ilícito puede ser definido como cualquier error, omisión o incumplimiento del deber cometido o
presuntamente cometido por los asegurados.
D&O
y un buen gobierno corporativo van de la mano: Los escándalos de Enron [2] y WorldCom [3] fundaron las
bases para la sanción en Estados Unidos, de la “Sarbanes-Oxley Act” de julio de
2002. Esta ley creo un sistema de control interno dentro de las empresas,
aumentando las responsabilidades de los directores con el motivo de mostrar
transparencia hacia los mercados.
Esto ocasionó un aumento en el precio de
la prima aquellas empresas que no pudieron demostrar un cumplimiento estricto
de las normativas. De la misma manera que aquellas empresas que si lo hacían se
veían beneficiadas con reducciones de costo.
A nivel local, con la entrada en vigencia
del Decreto 677/01 “Régimen de Transparencia de la Oferta Publica” se busco
velar por el interés común. Este decreto prevé, para las sociedades que hagan
oferta publica de sus acciones, la creación de un “Comité de Auditoría”
compuesto por tres miembros como mínimo del Directorio y con mayoría de
Directores Independientes, quienes no deberán cumplir funciones ejecutivas en
la sociedad. Uno de los objetivos de este decreto es concientizar a la sociedad
de la importancia de contar con adecuadas prácticas de gobierno corporativo.
En consecuencia, los Directores
Independientes asumen una serie de deberes de supervisión y de opinión que los
exponen frente a terceros y sin estar compenetrados con la operación de la
empresa en la que se desenvuelven. Estos Directores están incluyendo dentro de
los requisitos para asumir sus funciones la contratación de una póliza D&O.
Conclusión: El seguro D&O dá un amparo, que
permite a los Directores y Gerentes tomar las medidas que consideren más
beneficiosas para la empresa, sin el temor a que por una mala decision se pueda
ver afectado su patrimonio personal, y el futuro de la empresa.
Pienso que la contratación de este seguro
no implica que los Directores y Gerentes sean irresponsables a la hora de tomar
decisiones, sino que actúan libremente, y con el respaldo y seguridad en el
aspecto patrimonial.
Notas
al pié
[1] La
lista Fortune 500 es una lista publicada de forma anual por la revista Fortune
listando las 500 mayores empresas estadounidenses de capital abierto a
cualquier inversor según su volumen de venta.
[2] El escándalo Enron condujo en 2001 a
la quiebra a Enron, una empresa estadounidense de energía. Además de ser la
reorganización por bancarrota más grande en la historia de Estados Unidos para
la época, se le atribuyó la mayor falla en auditoría. Cuando Jeffrey Skilling
fue contratado, desarrolló un equipo de ejecutivos que, a través del uso de
lagunas de contabilidad, entidades de propósito especial e informes financieros
pobres, fueron capaces de esconder miles de millones en deudas de ofertas y
proyectos fallidos. El director de finanzas y otros ejecutivos no solo
engañaron a la junta directiva y al comité auditor de Enron sobre las prácticas
contables de alto riesgo.
Los accionistas perdieron cerca de $11
mil millones de dólares cuando el precio de la acción de Enron, que llegó a un
máximo de US$ 90 por acción a mediados
del año 2000, se desplomó a menos de $1 a
fines de noviembre de 2001.
[3] WorldCom ha sido una empresa de
telecomunicaciones de Estados Unidos, que en julio de 2002 se declaró en
quiebra. En junio del 2002, el mercado bursátil de todo el mundo decreció
enormemente tras la difusión de un fraude contable emitido por la empresa
WorldCom por una suma multimillonaria, la empresa había “maquillado” sus
cuentas para poder tener ingresos de 3.800 millones de dólares
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