Evolución Histórica
La Securitización tuvo sus orígenes en la década del 70,
como consecuencia de las altas tasas de interés en el otorgamiento de créditos
y de la necesidad de las entidades financieras de reducir costos para la
obtención de fondos. Por este motivo, muchos préstamos se transformaron en
instrumentos negociables, a los que se denominó Securitización del crédito. Así
nacieron los títulos de deudas respaldados, es decir garantizados por un activo
real, como ser sobre prendas de automotores, con garantía de facturas
conformadas, hipotecas, etc.
El gobierno de los Estados Unidos creó un organismo que
inició el mercado de Securitización, desarrollando un título garantizado por
préstamos hipotecarios para viviendas; de esta manera se incentivaba a las
entidades financieras a otorgar ciertos tipos de préstamos hipotecarios que se
financian con la emisión de títulos respaldados por dichas hipotecas y
garantizados por el gobierno. Posteriormente se incorporan en la operatoria los
bancos comerciales y las sociedades de ahorro y préstamos para la vivienda; en
la actualidad existen entidades mayoristas dedicadas exclusivamente a la
securitización.
En Europa, el mercado más desarrollado en cuanto a
securitización es Inglaterra, ya que en Francia se estableció el marco legal
apropiado recién en 1988, con la creación de los “Fonds Commens de Créances”[1] En
Latinoamérica el país con más experiencia es México, donde se conoce este
fenómeno con el nombre de titularización o titulización.
En Argentina aun no ha tenido auge el instrumento de la
securitización, atento que la ley 24441 (B.O.16-01-95) de financiamiento de la
vivienda y construcción tiene una vigencia reciente, ya está previsto que a
través de este sistema el BHN compre los créditos hipotecarios del sistema
privado y emita títulos, para conseguir dinero para reactivar la economía.
La regulación establecida por esta ley dio el marco
necesario para captar mayores ahorros del sector privado para la financiación y
construcción de viviendas, también estableció un régimen especial de ejecución
de hipotecas transferidas en fideicomiso, permitiendo una rápida y no costosa
ejecución de las mismas. Asimismo reguló la figura de la letra hipotecaria
enmarcándola como un título valor con garantía hipotecaria, que reemplazará al
viejo pagaré hipotecario.
¿Qué es la Securitización?
Podemos definir a la securitización como “una operación
financiera por medio del cual se obtiene un activo liquido, tal como títulos
valores con oferta pública, a partir de activos ilíquidos ( tales como derechos
crediticios o derechos de cobro, entre otros), que son aislados en una sociedad
o patrimonio afectado ad hoc”. Dicho de
otro modo permite que una empresa o entidad financiera que posee activos
ilíquidos puede utilizarlos como respaldo para emitir un titulo valor como
obteniendo fondos líquidos a través de su venta en el Mercado de capitales,
como contrapartida, los pagos de capital e intereses de los títulos a emitir,
serán cancelados con los flujos de fondos generados por los activos ofrecidos
en Garantias
Sus características son que no cualquier activo puede ser securitizado, según Pavell [2] las características ideales del crédito a securitizar son:
1) Clara configuración de los créditos
2) Patrones de pago bien definidos
3) Flujos de fondos matemática y estadísticamente predecibles
4) Bajos niveles o probabilidades históricas de incumplimiento
5) Amortización total de los créditos a su vencimiento
6) Diversidad de deudores.
7) Alta liquidez. Retornos superiores a los activos securitizados.
De lo contrario, la necesidad de mejorarlo con garantías complementarias para reducir su riesgo, puede transformar el proceso en antieconómico. Asimismo se debe dar preferencia a carteras de activos con características de homogeneidad entre sí, debido a que su ausencia dificulta la realización de estadísticas.
Sus características son que no cualquier activo puede ser securitizado, según Pavell [2] las características ideales del crédito a securitizar son:
1) Clara configuración de los créditos
2) Patrones de pago bien definidos
3) Flujos de fondos matemática y estadísticamente predecibles
4) Bajos niveles o probabilidades históricas de incumplimiento
5) Amortización total de los créditos a su vencimiento
6) Diversidad de deudores.
7) Alta liquidez. Retornos superiores a los activos securitizados.
De lo contrario, la necesidad de mejorarlo con garantías complementarias para reducir su riesgo, puede transformar el proceso en antieconómico. Asimismo se debe dar preferencia a carteras de activos con características de homogeneidad entre sí, debido a que su ausencia dificulta la realización de estadísticas.
Un activo que encaja perfectamente en estas características
es la hipoteca, cuya titularización resulta una herramienta adecuada para el
desarrollo de emprendimientos e inversiones en el sector de la construcción.
·
Partes en el Proceso
El originante: es
una entidad que posee créditos otorgados (ya sean hipotecarios u otros), los
cuales, en cada caso, deben ser homogéneo respecto a sus condiciones, es decir,
que tener similares condiciones en cuanto a taza, vencimientos parciales,
riesgos y plazos; el originante seleccionara las carteras que van a hacer
securitizada.
El vehículo: es la figura Jurídica a la cual el originante le transmitirá la cartera, a securitizar, para que esta la distribuya con sus esfuerzos a a travé de un underwriter. El vehículo puede ser una Sociedad de objeto único ( seria el Fidusuario en la operaciones de fideicomiso financiero), establecida en condiciones especiales a los efectos de que los activos transferidos solo asuman el riesgo de su propio cobro y no el del vehículo y/o sus directores o una sociedad gerente de un fondo común de inversión cerrado de crédito
El inversor: puede ser individual o Institucional y es quien toma los títulos valores emitidos por el vehículo, generalmente las colocación de los mismos se dirige hacia dos sectores del mercado: a través de las Soc. de Objeto especial,( ejemplo Fideicomiso financiero) se ofertan obligaciones negociables que en general son tomadas, por inversores Institucionales (en el caso AFJP, COMPAÑÍA DE SEGUROS, ENTIDADES FINANCIERAS) a través de los fondos comunes de inversión cerrados de crédito, se colocan cuota parte que son captadas en la mayoría por inversores individuales ( pequeños y medianos ahorristas).
El vehículo: es la figura Jurídica a la cual el originante le transmitirá la cartera, a securitizar, para que esta la distribuya con sus esfuerzos a a travé de un underwriter. El vehículo puede ser una Sociedad de objeto único ( seria el Fidusuario en la operaciones de fideicomiso financiero), establecida en condiciones especiales a los efectos de que los activos transferidos solo asuman el riesgo de su propio cobro y no el del vehículo y/o sus directores o una sociedad gerente de un fondo común de inversión cerrado de crédito
El inversor: puede ser individual o Institucional y es quien toma los títulos valores emitidos por el vehículo, generalmente las colocación de los mismos se dirige hacia dos sectores del mercado: a través de las Soc. de Objeto especial,( ejemplo Fideicomiso financiero) se ofertan obligaciones negociables que en general son tomadas, por inversores Institucionales (en el caso AFJP, COMPAÑÍA DE SEGUROS, ENTIDADES FINANCIERAS) a través de los fondos comunes de inversión cerrados de crédito, se colocan cuota parte que son captadas en la mayoría por inversores individuales ( pequeños y medianos ahorristas).
Adicionalmente a estos 3 actores, en el proceso de
securitización, aparecen otras sociedades, EL
ADMINISTRADOR DE LA CARTERA puede ser el originante que a pesar de haber
transferido su cartera de créditos, continua administrándolos por lo cual puede
percibir una comisión; a su vez el administrador, puede ser un 3º diferente al
originante después el otro es el DEPOSITARIO
que generalmente esta figura
coincide con el originante, sobre todo, cuando este es una entidad financiera,
pero también se pueden depositar los Instrumentos en un 3º por lo cual este
percibirá una comisión y la SOCIEDAD
CALIFICADORA DE RIESGO que es una sociedad ajena a las partes, creada con
el fin de calificar el riesgos de las carteras homogéneas de créditos que
respaldan las colocaciones de las obligaciones negociables o cuotapartes. El
output (salida) de esta entidad es una nota o calificación, que indica el
riesgo que a juicio de ella, tiene el titulo evaluado.
El riesgo para el inversor esta dado por la posibilidad del no cobro en tiempo y forma de lo pactado, con respecto a la amortización de capital e intereses correspondiente a los títulos o cuota parte, respaldados por créditos Hipotecarios en los que él invierte.
El riesgo para el inversor esta dado por la posibilidad del no cobro en tiempo y forma de lo pactado, con respecto a la amortización de capital e intereses correspondiente a los títulos o cuota parte, respaldados por créditos Hipotecarios en los que él invierte.
·
Proceso de Securitización y sus
Estructuras Básicas
Sin dejar de reconocer que día tras día surgen otras variantes se pueden citar tres tipos o estructuras básicas de títulos valores emitidos bajo un proceso de securitización:
a) PASS-THROUGH:
Consiste en la venta, cesión, o endoso de activos del originador o acreedor
original a un ente jurídico llamado vehículo (trustee, fondo común de inversión
cerrado o sociedad objeto exclusivo), quien emite los títulos valores a ser
colocados entre los inversores. En esta categoría, el originador desplaza los
activos de sus balances a la vez que la emisión de títulos no forma parte de su
pasivo.
b) ASSET-BACKED BONDS:
En este caso, no se produce un aislamiento de los activos a securitizar, sino
que permanecen en el patrimonio del originante. El flujo de fondos que los
mismos generen no estará afectado exclusivamente al pago de capital o interés
de los títulos de deuda emitidos, por lo que generalmente esta categoría de
títulos valores es mejorada con activos adicionales.
c) PAY-THROUGH:
Es una combinación de elementos de los dos tipos básicos descriptos, ya que si
bien los activos a titularizar no se separan del patrimonio del originante, sus
ingresos garantizan exclusivamente el pago del capital e intereses de los
títulos emitidos, tal como ocurre con el PASS-THROUGH.
·
Su Finalidad
La securitización importa la modificación del mecanismo de financiamiento tradicional por otro más complejo que conlleva a la desintermediación del proceso y a la movilización de activos de baja rotación. Ello permite inyectar nuevos recursos al sistema y, consecuentemente, recomenzar el procedimiento. Un mercado de capitales securitizado otorga beneficios a los originantes, a los inversores, y en consecuencia a la economía en general:
Para el originante:
a) Reduce el costo financiero: El aislamiento de determinados activos de su patrimonio o el otorgamiento de garantías adicionales (colateralización) disminuye el riesgo crediticio, lo que permite conseguir recursos a una mejor tasa de financiación.
b) Aumento de la capacidad prestable: Al separar los activos securitizados de sus balances, las entidades financieras readquieren su capacidad prestable. -Evita el descalce financiero (riesgo liquidez), provocado por la asincronía entre activos y pasivos. La securitización soslaya este inconveniente en razón del aumento de la rotación de créditos en cartera.
c) Propende al desarrollo del mercado de capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta pública. Esta nueva alternativa de financiamiento, dentro de un marco de competitividad, conduce al mejoramiento de la calidad de los títulos, y consecuentemente, a una financiación cada vez más beneficiosa para el tomador de fondos.
a) Reduce el costo financiero: El aislamiento de determinados activos de su patrimonio o el otorgamiento de garantías adicionales (colateralización) disminuye el riesgo crediticio, lo que permite conseguir recursos a una mejor tasa de financiación.
b) Aumento de la capacidad prestable: Al separar los activos securitizados de sus balances, las entidades financieras readquieren su capacidad prestable. -Evita el descalce financiero (riesgo liquidez), provocado por la asincronía entre activos y pasivos. La securitización soslaya este inconveniente en razón del aumento de la rotación de créditos en cartera.
c) Propende al desarrollo del mercado de capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta pública. Esta nueva alternativa de financiamiento, dentro de un marco de competitividad, conduce al mejoramiento de la calidad de los títulos, y consecuentemente, a una financiación cada vez más beneficiosa para el tomador de fondos.
Para el inversor:
a) Obtiene mejor rendimiento, en compensación al riesgo crediticio asumido, siendo un factor de estímulo para que se realice un esfuerzo de ahorro mayor.
b) Es una nueva alternativa de inversión con riesgo acotado: El aumento y la diversidad de los títulos valores a que pueden surgir dentro de una economía abierta y competitiva, logra mejorar la calidad de los mismos, con una consecuente disminución del riesgo crediticio. Incluso al aislar el activo del originante se atrae al inversor extranjero en razón de la reducción del riesgo país.
c) Simplifica la evaluación del riesgo: a través de la calificación del título efectuada por especialistas sobre la base de criterios objetivos de análisis.
d) Permite la participación directa en grandes inversiones que por otros medios podría acarrear al ahorrista el desembolso de importantes sumas de dinero o le estarían vedadas.
e) Da la posibilidad de hacer líquido el título en el mercado secundario, o transmitirlo en pago, o cederlo en garantía.
a) Obtiene mejor rendimiento, en compensación al riesgo crediticio asumido, siendo un factor de estímulo para que se realice un esfuerzo de ahorro mayor.
b) Es una nueva alternativa de inversión con riesgo acotado: El aumento y la diversidad de los títulos valores a que pueden surgir dentro de una economía abierta y competitiva, logra mejorar la calidad de los mismos, con una consecuente disminución del riesgo crediticio. Incluso al aislar el activo del originante se atrae al inversor extranjero en razón de la reducción del riesgo país.
c) Simplifica la evaluación del riesgo: a través de la calificación del título efectuada por especialistas sobre la base de criterios objetivos de análisis.
d) Permite la participación directa en grandes inversiones que por otros medios podría acarrear al ahorrista el desembolso de importantes sumas de dinero o le estarían vedadas.
e) Da la posibilidad de hacer líquido el título en el mercado secundario, o transmitirlo en pago, o cederlo en garantía.
·
Sus Mecanismos
Los mecanismos de securitización se corresponden con las
posibilidades que ofrece la legislación de cada país, en general los mecanismo
de securitización pueden ser los siguientes:
1) MECANISMOS FIDUSUARIOS: Utilizando el contrato de fideicomiso y transfiriendo los bienes a securitizas para constituir un patrimonio autónomo.
2) FONDOS DE INVERSION: transfiriendo la cartera de créditos a securitizar a un fondo de inversión que debe ser cerrados, administrado por una sociedad especial o por una entidad financiera, autorizada por la CNV
3) SOCIEDAD SECURITIZADORA (SPV): transfiriendo la cartera de créditos a una sociedad especial, autorizada a emitir títulos que tengan como base y garantía el conjunto de créditos transferidos.
1) MECANISMOS FIDUSUARIOS: Utilizando el contrato de fideicomiso y transfiriendo los bienes a securitizas para constituir un patrimonio autónomo.
2) FONDOS DE INVERSION: transfiriendo la cartera de créditos a securitizar a un fondo de inversión que debe ser cerrados, administrado por una sociedad especial o por una entidad financiera, autorizada por la CNV
3) SOCIEDAD SECURITIZADORA (SPV): transfiriendo la cartera de créditos a una sociedad especial, autorizada a emitir títulos que tengan como base y garantía el conjunto de créditos transferidos.
Reflejos en la Normativa Argentina
Delineadas las características genéricas de las posibles
estructuras de un proceso de secularización, cabe ahora ocuparnos de su reflejo
en la normativa nacional.
El tipo PASS-THROUGH es el denominado La ley nacional N°24.441/95 art.21, al ocuparse del fideicomiso financiero como "certificados de participación"; en tanto la modalidad PAY-THROUGH es identificada con los "títulos representativos de deuda".
El tipo PASS-THROUGH es el denominado La ley nacional N°24.441/95 art.21, al ocuparse del fideicomiso financiero como "certificados de participación"; en tanto la modalidad PAY-THROUGH es identificada con los "títulos representativos de deuda".
En el otro vehículo de titularización regulado por la ley
24.441/95 "los fondos comunes de inversión cerrados que integran su
patrimonio con activos crediticios", la categoría PASS-THROUGH está
reflejada en las cuota partes de copropiedad, en tanto la variante PAY-THROUGH
corresponde a las cuota partes de renta[3].
La estructura de los ASSET-BACKET BONDS se asemejan a las
obligaciones negociables, incluyendo en esta categoría a las obligaciones
negociables mentadas por el artículo 20 bis de las normas de la C.N.V. (Las
emisoras de obligaciones negociables podrán garantizar el pago de las mismas
mediante la prenda a favor de los tenedores de dichos títulos valores de
carteras variables o fijas de derechos crediticios, con o sin garantía real, o
de otros conjuntos variables o fijos de activos análogos u homogéneos entre
sí).
A continuación haremos una pequeña reseña de las dos
principales herramientas que la legislación argentina ha diseñado con el fin de
sostener el mecanismo de securitización de activos crediticios:
- La ley nacional N°24.441/95
- La resolución N°290 de la CNV
La ley N°24.441/95 se refieren a la regulación del Fideicomiso
Financiero, las nuevas disposiciones en materia de cesión de créditos, la
habilitación legal para la circulación de las letras hipotecarias, la creación
de un régimen legal de ejecución hipotecaria extrajudicial que brinda más
rapidez al proceso de desalojo de deudores por créditos hipotecarios o
prendarios, la creación del Fondo Común Inmobiliario y el régimen impositivo
que se pretende dar a la operatoria.
La resolución N°290 de la CNV (Comisión Nacional de Valores) aborda, desde un punto de vista reglamentario, tanto el tema del Fideicomiso Financiero como el de los Fondos Comunes Cerrados de Créditos. En su capítulo X, punto 3.1.3 le da operatividad jurídica a los Fondos Comunes Cerrados de Crédito (FCCC), que es un tipo de Fondo Común de Inversión especialmente diseñado para ser vehículo de esta operatoria. En su capítulo XI, reglamenta la actividad de los Fideicomisos Finalidad
La resolución N°290 de la CNV (Comisión Nacional de Valores) aborda, desde un punto de vista reglamentario, tanto el tema del Fideicomiso Financiero como el de los Fondos Comunes Cerrados de Créditos. En su capítulo X, punto 3.1.3 le da operatividad jurídica a los Fondos Comunes Cerrados de Crédito (FCCC), que es un tipo de Fondo Común de Inversión especialmente diseñado para ser vehículo de esta operatoria. En su capítulo XI, reglamenta la actividad de los Fideicomisos Finalidad
·
La Securitización en Nuestro país
En respuesta a la inserción de nuestro país en el mundo
globalizado y con el propósito de facilitar financiamiento a la actividad
productiva, disminuyendo costos del crédito y alargando los plazos de
amortización, se introdujo la securitización en la legislación para ser
aplicada a un proceso de movilización de créditos que abastezca al mercado de
capitales y, a través de él, al proceso productivo. La tendencia a la
securitización en la Argentina reconoce su origen en el año 1991, cuando a
nivel oficial se planteó la urgencia de actuar sobre el mercado de capitales
impulsando su crecimiento, lo que trajo aparejado, simultáneamente, la
necesidad de adecuar la legislación nacional con el objeto de definir las
formas jurídicas y condiciones formales que hicieren viable una estructura
financiera de este tipo.
Los obstáculos que debieron sortearse para implementar el instituto de la securitización para hacerlo factible prácticamente estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario, Desde el punto de vista del régimen jurídico común encontramos claras disposiciones en el Código Civil (art. 1459) en punto a la transmisión de los créditos, con excepción de los títulos valores, que exige la notificación al deudor cedido o la aceptación de la transferencia por parte de éste para que el cesionario pueda oponer frente a terceros los derechos recibidos por la cesión.
A ello se agrega la previsión del art. 1474 del mismo código respecto a la posibilidad de que el deudor cedido opusiera al cesionario las excepciones que pudiere hacer valer contra el cedente, con la sola excepción de la compensación. La ley 24.441 de fideicomiso incorpora (art. 70, 71 y 72) excepciones en favor de la titulización con el fin de soslayar los obstáculos señalados. Estas son sólo algunas trabas que debieron sortearse en lo atinente al régimen jurídico sustantivo, a las cuales se agregaron las de carácter tributario, que el legislador pretendió neutralizar mediante el dictado de la ley 24.441. Esta norma legal busca facilitar la transmisión de créditos y, además, proteger al inversor mediante la introducción de una nueva estructura financiera, la del fideicomiso financiero, circunscribiendo el riesgo a la calidad del activo titulizado y sin hacerlo extensivo a la capacidad económica del originante o cedente de los créditos. Por otra parte, la ley 24.441 hubo de tener en cuenta la experiencia internacional en la materia, especialmente el conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los modelos con los que éste se encuentra más familiarizado para facilitar la colocación de los títulos en el exterior.
Los obstáculos que debieron sortearse para implementar el instituto de la securitización para hacerlo factible prácticamente estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario, Desde el punto de vista del régimen jurídico común encontramos claras disposiciones en el Código Civil (art. 1459) en punto a la transmisión de los créditos, con excepción de los títulos valores, que exige la notificación al deudor cedido o la aceptación de la transferencia por parte de éste para que el cesionario pueda oponer frente a terceros los derechos recibidos por la cesión.
A ello se agrega la previsión del art. 1474 del mismo código respecto a la posibilidad de que el deudor cedido opusiera al cesionario las excepciones que pudiere hacer valer contra el cedente, con la sola excepción de la compensación. La ley 24.441 de fideicomiso incorpora (art. 70, 71 y 72) excepciones en favor de la titulización con el fin de soslayar los obstáculos señalados. Estas son sólo algunas trabas que debieron sortearse en lo atinente al régimen jurídico sustantivo, a las cuales se agregaron las de carácter tributario, que el legislador pretendió neutralizar mediante el dictado de la ley 24.441. Esta norma legal busca facilitar la transmisión de créditos y, además, proteger al inversor mediante la introducción de una nueva estructura financiera, la del fideicomiso financiero, circunscribiendo el riesgo a la calidad del activo titulizado y sin hacerlo extensivo a la capacidad económica del originante o cedente de los créditos. Por otra parte, la ley 24.441 hubo de tener en cuenta la experiencia internacional en la materia, especialmente el conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los modelos con los que éste se encuentra más familiarizado para facilitar la colocación de los títulos en el exterior.
Sus Distintos Modos
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Fideicomiso Financiero
La tipicidad y regulación del Fideicomiso Financiero - como
especie de fideicomiso- fue con el objeto de crear un instrumento del mercado
de capitales que permita al inversor el crédito a largo plazo, necesario para
la financiación de los proyectos; ya se había utilizado en los principales
países desarrollados y la experiencia había demostrado que el proceso de
titularización facilitaba la movilización de los activos financieros,
obteniendo una reducción del costo de la financiación disponible en el mercado
en beneficio de la actividad productiva.
Es así como su regulación permite contar con un marco legal adecuado para la emisión de títulos valores, particularmente dirigido a la titularización de activos financieros. siendo destinados a oferta publica. De allí se reglamenta la Ley 24.441. La importancia de este régimen es que constituye un instrumento que permita la securitización del crédito con el objeto de movilizar el mercado de capitales.
El Articulo19 de la Ley 24.441, establece que, se considera fideicomiso financiero aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario -los requisitos de esta sociedad para actuar se establecen en la RG N° 271/ 95- y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deudas garantizados con los bienes así transmitidos. Unos y otros pueden ser emitidos por el fiduciario y, en el caso de los títulos de deuda, por el fiduciante y también por terceros.
El fideicomiso financiero se caracteriza por la calidad especial del fiduciario, ya que la ley exige que se trate de una persona jurídica, investida de ciertos atributos de especialización, autorizado por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Los certificados de participación en el dominio fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, deberán tener dos calificaciones de riesgo conforme al régimen previsto en el Decreto N° 656/ 92 y en la Resolución General de la CNV N° 226. Dichos títulos serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta publica. No obstante es valida la colocación privada.
Es así como su regulación permite contar con un marco legal adecuado para la emisión de títulos valores, particularmente dirigido a la titularización de activos financieros. siendo destinados a oferta publica. De allí se reglamenta la Ley 24.441. La importancia de este régimen es que constituye un instrumento que permita la securitización del crédito con el objeto de movilizar el mercado de capitales.
El Articulo19 de la Ley 24.441, establece que, se considera fideicomiso financiero aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario -los requisitos de esta sociedad para actuar se establecen en la RG N° 271/ 95- y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deudas garantizados con los bienes así transmitidos. Unos y otros pueden ser emitidos por el fiduciario y, en el caso de los títulos de deuda, por el fiduciante y también por terceros.
El fideicomiso financiero se caracteriza por la calidad especial del fiduciario, ya que la ley exige que se trate de una persona jurídica, investida de ciertos atributos de especialización, autorizado por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Los certificados de participación en el dominio fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, deberán tener dos calificaciones de riesgo conforme al régimen previsto en el Decreto N° 656/ 92 y en la Resolución General de la CNV N° 226. Dichos títulos serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta publica. No obstante es valida la colocación privada.
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UnderWtriting
Dentro de los llamados contratos modernos o atípicos
encontramos al Contrato de Underwriting. Conceptualizado como un contrato
bancario que va a permitir a las empresas o sociedades a través de una
operación financiera acceder al mercado de capitales con la finalidad de
obtener un financiamiento.
Es decir, que el Underwriting le va a permitir a una sociedad constituir instrumentos de acceso al través del mercado de capitales y de ser un procedimiento, que bajo diversas modalidades permite que una entidad especializada en el mercado de valores o capitales, anticipe a un emisor de títulos valores el producido de su futura emisión dentro del público.
Este mecanismo permite a una empresa ofrecer acciones o títulos de deuda para financiar sus proyectos de inversión, utilizando para esto un intermediario, el cual es una entidad financiera. Mayormente esta actividad es llevada a cabo por bancos de inversión, bancos de desarrollo, financieras, compañías aseguradoras a otras entidades financieras. El atractivo para éstas es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o títulos de deuda de las empresas emisoras. Asimismo les permite ampliar las opciones de inversión y rentabilidad que ofrece a sus clientes; tanto individual como institucionalmente.
El objetivo del Underwriting es trasladar al mercado el total de la emisión, de modo tal que al finalizar el período de convenio temporal los títulos estén en manos de los inversionistas particulares o institucionales, razón por la que como, para cualquier entidad financiera, su giro operacional no es adueñarse de propiedades o empresas, sino más bien realizar una labor de intermediación financiera deficiente. Esta labor bien ejecutada permitirá un desarrollo mayor del mercado de capitales y, por ende, la consecución de recursos sanos para empresas privadas y públicas.
Los valores a colocarse pueden ser de diferentes tipos, siendo comunes los bonos y las acciones. Cuando se trata de bonos, el encargo consiste en la colocación de dichos bonos en el mercado, pudiendo la entidad colocadora tener también la calidad de fideicomisario de la emisión e independientemente un colocador.
Bajo el entendimiento de que el Underwriting constituye un mecanismo de emisión indirecta de valores generalmente su estructura contractual y operativa comprende las siguientes etapas: (i) estructura de la emisión, (ii) prefinanciamiento de la emisión y, (iii) colocación posterior de la emisión.
Tomador/Colocador: Es una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil, que a través de un contrato de "underwriter" celebrado con el emisor coloca los títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos.
Es decir, que el Underwriting le va a permitir a una sociedad constituir instrumentos de acceso al través del mercado de capitales y de ser un procedimiento, que bajo diversas modalidades permite que una entidad especializada en el mercado de valores o capitales, anticipe a un emisor de títulos valores el producido de su futura emisión dentro del público.
Este mecanismo permite a una empresa ofrecer acciones o títulos de deuda para financiar sus proyectos de inversión, utilizando para esto un intermediario, el cual es una entidad financiera. Mayormente esta actividad es llevada a cabo por bancos de inversión, bancos de desarrollo, financieras, compañías aseguradoras a otras entidades financieras. El atractivo para éstas es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o títulos de deuda de las empresas emisoras. Asimismo les permite ampliar las opciones de inversión y rentabilidad que ofrece a sus clientes; tanto individual como institucionalmente.
El objetivo del Underwriting es trasladar al mercado el total de la emisión, de modo tal que al finalizar el período de convenio temporal los títulos estén en manos de los inversionistas particulares o institucionales, razón por la que como, para cualquier entidad financiera, su giro operacional no es adueñarse de propiedades o empresas, sino más bien realizar una labor de intermediación financiera deficiente. Esta labor bien ejecutada permitirá un desarrollo mayor del mercado de capitales y, por ende, la consecución de recursos sanos para empresas privadas y públicas.
Los valores a colocarse pueden ser de diferentes tipos, siendo comunes los bonos y las acciones. Cuando se trata de bonos, el encargo consiste en la colocación de dichos bonos en el mercado, pudiendo la entidad colocadora tener también la calidad de fideicomisario de la emisión e independientemente un colocador.
Bajo el entendimiento de que el Underwriting constituye un mecanismo de emisión indirecta de valores generalmente su estructura contractual y operativa comprende las siguientes etapas: (i) estructura de la emisión, (ii) prefinanciamiento de la emisión y, (iii) colocación posterior de la emisión.
Tomador/Colocador: Es una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil, que a través de un contrato de "underwriter" celebrado con el emisor coloca los títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos.
¿Qué ventajas otroga?
Este tipo de contrato enmarca ventajas tanto para la emisora como para la
colocadora, así tenemos:
1) Para la sociedad emisora, el beneficio o ventaja radica en la posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, que le resultaría sumamente difícil de obtener entre sus accionistas.
2) Para la entidad financiera, la ventaja se haya en la obtención de un lucro legitimo preveniente de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio ulterior de venta de las acciones suscritas.
El Underwriting a su vez no se agota ni se limita exclusivamente al refinanciamiento de emisiones de títulos, sino que puede comprender una serie de servicios complementarios como los de asesoramiento, emisión de informes, consejos, etc, efectuados por el Underwriter (entidad financiera). Porque siendo un contrato de cooperación empresarial genera una relación jurídica obligacional de naturaleza contractual, puesto que su acto de constitución es un negocio jurídico de carácter patrimonial.En consecuencia, en el contrato de Underwriting existen intereses comunes para las partes que se traducen en los beneficios procurados.
1) Para la sociedad emisora, el beneficio o ventaja radica en la posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, que le resultaría sumamente difícil de obtener entre sus accionistas.
2) Para la entidad financiera, la ventaja se haya en la obtención de un lucro legitimo preveniente de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio ulterior de venta de las acciones suscritas.
El Underwriting a su vez no se agota ni se limita exclusivamente al refinanciamiento de emisiones de títulos, sino que puede comprender una serie de servicios complementarios como los de asesoramiento, emisión de informes, consejos, etc, efectuados por el Underwriter (entidad financiera). Porque siendo un contrato de cooperación empresarial genera una relación jurídica obligacional de naturaleza contractual, puesto que su acto de constitución es un negocio jurídico de carácter patrimonial.En consecuencia, en el contrato de Underwriting existen intereses comunes para las partes que se traducen en los beneficios procurados.
·
Proceso de Securitización de
Hipotecas
El proceso de securitización hipotecaria, parte de la
instrumentación de escrituras hipotecarias en la que se consienta expresamente
la emisión de letras hipotecarias, por lo que las mismas constituyen la primera
herramienta de este sistema. Se encuentran garantizadas desde su creación y
como condición de su existencia, con hipotecas de primer grado de privilegio.
Para poner en marcha este proceso, y a la luz de lo prescripto por la Ley 24441, en el mercado tradicional de créditos hipotecarios, el banco o entidad financiera (ORIGINANTE), debe operar en dos planos simultáneamente, con el tomador del crédito y con el banco mayorista.
Con el tomador de créditos debe pactar los términos del contrato básico de mutuo con garantía hipotecaria, en la cual ya se incluyen los términos de la herramienta financiera (la letra hipotecaria), y las características del crédito tales como monto y frecuencia de los pagos, plazo e intereses, todo ello para su posterior calificación, homogeneización en la securitización de las carteras de créditos así conformadas. Por otro lado, y a los efectos de contar con dinero para seguir otorgando préstamos, el banco transfiere esas carteras de créditos a un banco mayorista o institución de segundo grado (VEHICULO), quien ordena y clasifica los créditos buscando su homogeneidad, a través de una Sociedad Calificadora de Riesgo, para después emitir títulos valores que se colocarán en las Bolsas de Comercio tanto nacionales como internacionales, donde serán adquiridos por los INVERSORES.
Dentro de este marco el art. 45 de la Ley 24441 establece que las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar fondo comunes de inversión, podrán a su vez emitir TITULOS DE PARTICIPACION que tengan como garantía LETRAS HIPOTECARIAS.
Para poner en marcha este proceso, y a la luz de lo prescripto por la Ley 24441, en el mercado tradicional de créditos hipotecarios, el banco o entidad financiera (ORIGINANTE), debe operar en dos planos simultáneamente, con el tomador del crédito y con el banco mayorista.
Con el tomador de créditos debe pactar los términos del contrato básico de mutuo con garantía hipotecaria, en la cual ya se incluyen los términos de la herramienta financiera (la letra hipotecaria), y las características del crédito tales como monto y frecuencia de los pagos, plazo e intereses, todo ello para su posterior calificación, homogeneización en la securitización de las carteras de créditos así conformadas. Por otro lado, y a los efectos de contar con dinero para seguir otorgando préstamos, el banco transfiere esas carteras de créditos a un banco mayorista o institución de segundo grado (VEHICULO), quien ordena y clasifica los créditos buscando su homogeneidad, a través de una Sociedad Calificadora de Riesgo, para después emitir títulos valores que se colocarán en las Bolsas de Comercio tanto nacionales como internacionales, donde serán adquiridos por los INVERSORES.
Dentro de este marco el art. 45 de la Ley 24441 establece que las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar fondo comunes de inversión, podrán a su vez emitir TITULOS DE PARTICIPACION que tengan como garantía LETRAS HIPOTECARIAS.
Cabe señalar que:
a) Las letras hipotecarias para su circulación deben inscribirse en el Registro Inmobiliario correspondiente al inmueble gravado que garantiza su pago. La letra debe contener las firmas del deudor, del escribano y del funcionario autorizado del Registro.
b) La emisión de la letra puede realizarse con posterioridad al otorgamiento e inscripción de la escritura que instrumenta el negocio primitivo, siempre y cuando en este primer contrato se autorice expresamente la emisión de este tipo de letras. En este caso podría otorgarse en la misma escritura hipotecaria un MANDATO IRREVOCABLE a favor del mismo acreedor o de un tercero para que pueda otorgar la escritura de creación y emisión o en caso de estar prevista en la misma creación, facultar al mandatario para suscribir en nombre del deudor las letras hipotecarias a emitirse en virtud de dicha escritura hipotecaria.
c) Las letras hipotecarias son transmisibles a cualquier título, siempre por endosos nominativos asentados en cadena en la misma letra o en su prolongación. Cada endoso exige la firma del endosante y el nombre del endosatario y la fecha de endoso; y no requieren para su perfección, ni de la notificación, ni de la conformidad del deudor cedido. No existe entre los endosantes garantías de evicción, acción de regreso, ni ningún tipo de responsabilidad emanada del endoso.
d) Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas de capital o servicios de interés. Quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente como único instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortización en cuotas variables podrá omitirse la emisión de cupones, y en ese caso, el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra. No obstante lo expuesto serán oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscripto de esta manera.
e) Las letras deberán contener los siguientes datos (art.39): Nombre del deudor y del propietario del inmueble hipotecado, nombre del acreedor, monto de la obligación incorporado a la letra, plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, el lugar en donde debe hacerse el pago, tasa de interés compensatorio y punitorio, ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales, Los demás que fijen los reglamentos que se dicten a tal efecto.
Efectos de las Letras Hipotecarias
Similar conclusión en lo que se refiere a la subsistencia de las normas del Código Civil, surge del análisis del artículo 38:
La emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre las letras o sus cupones.
El inmueble permanece en poder del constituyente quien, como propietario, conserva todos los derechos inherentes a la propiedad, con la limitación de no disminuir el valor de la garantía. El art. 3157 del Código Civil dice: El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
Atento las características de este derecho real y su instrumentación en letras, el nuevo propietario no es deudor, pero está sometido a la ejecución del inmueble, en virtud del ius persequendi en consonancia con el artículo 3162 del Código Civil que dice: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por si sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor. Los requisitos necesarios para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre son los siguientes: que la hipoteca haya sido registrada, y que el crédito sea exigible.
Sujetos Originantes
empresas originadoras de los activos a securitizar, tales como bancos, financieras, sociedades con objeto especial, generalmente mantienen la administración de la cartera (servicer).
Servicer: Puede serlo el propio originante o un tercero independiente. Se dedica a perseguir el cobro del flujo de fondos proveniente del portfolio, y realizar su transferencia al vehículo para el pago a los inversores. Provee de informes periódicos al emisor y a los beneficiarios.
Vehículo: denominación que se le da al ente jurídico que adquiere los activos para separarlos del riesgo del originante, y emite los certificados de participación en los ingresos provenientes del pool de activos, o títulos de deudas garantizados en los mismos.
Tomador – Colocador de Fondos: Puede ser un banco de inversión, una entidad financiera, o un agente bursátil, quien se encargará de la colocación de los títulos entre los inversores.
Inversores : ya sea individual o institucional, es quien adquiere y eventualmente negocia los títulos en el mercado de capitales.
Extinción
Pago: El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor (art. 42). En el artículo 39 dice que las letras hipotecarias deben contener el lugar en el cual debe hacerse el pago (inc. c). El artículo 43 adopta el sistema de mora automática previsto en el artículo 509 del Código Civil al regular que: Verificados los recaudos previstos en el artículo precedente, la mora se producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
Ejecución: Artículo 45: El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en el título IV de esta ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca. De ello deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones. Para poder ejecutar las letras o cupones, en su caso, por el sistema instrumentado de ejecución extrajudicial, se deberá optar por el mismo en forma expresa al constituirse el derecho real y deberá constar en las letras y cupones que se emitan.
Prescripción: Se propicia un plazo de prescripción de tres años a partir de la fecha de vencimiento de cada cuota de capital o intereses para las acciones emanadas de la letra hipotecaria, que coincide con la establecida para la letra de cambio, en el artículo 96 del decreto ley 5965/63: "toda acción emergente de la letra de cambio contra el aceptante se prescribe a los tres años contados desde la fecha del vencimiento....".
Cancelación: La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e interés. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de hipoteca. El art.3199 del C.C. dice: La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada. Puede en consecuencia, cancelarse por consentimiento de parte.
Para cancelar la inscripción de emisión de letras, además de la tenencia y presentación de la letra, es necesaria la constancia de pago de capital e interés en las letras y cupones. Es natural que así sea ya que constituyen los títulos de crédito, a los cuales garantiza una hipoteca.
También se puede obtener la cancelación por vía judicial cuando el deudor no pudiera, por razones fundadas, acceder en forma directa al Registro acompañando las letras con sus respectivas constancias de pago, y aplicar el supuesto del "certificado extendido por el juez".
Calificadoras de Riesgos
Son instituciones especializadas en el análisis del riesgo crediticio, sobre tres perspectivas:
a) Calidad del activo: evaluación de los criterios de selección, métodos de originación de los créditos, análisis de las características del administrador y vehículo de securitización.
b) Flujo de caja: riesgo de incobrabilidad o mora, riesgo de prepago, asincronías en los plazos.
c) Seguridad jurídica: estructura del vehículo, derechos y obligaciones de las partes, sustento jurídico y económico de la cobertura de riesgos crediticios. La calificación de riesgos es un elemento de gran utilidad para los ahorristas, porque le brinda un estudio especializado y consistente respecto de las condiciones de su inversión.
a) Las letras hipotecarias para su circulación deben inscribirse en el Registro Inmobiliario correspondiente al inmueble gravado que garantiza su pago. La letra debe contener las firmas del deudor, del escribano y del funcionario autorizado del Registro.
b) La emisión de la letra puede realizarse con posterioridad al otorgamiento e inscripción de la escritura que instrumenta el negocio primitivo, siempre y cuando en este primer contrato se autorice expresamente la emisión de este tipo de letras. En este caso podría otorgarse en la misma escritura hipotecaria un MANDATO IRREVOCABLE a favor del mismo acreedor o de un tercero para que pueda otorgar la escritura de creación y emisión o en caso de estar prevista en la misma creación, facultar al mandatario para suscribir en nombre del deudor las letras hipotecarias a emitirse en virtud de dicha escritura hipotecaria.
c) Las letras hipotecarias son transmisibles a cualquier título, siempre por endosos nominativos asentados en cadena en la misma letra o en su prolongación. Cada endoso exige la firma del endosante y el nombre del endosatario y la fecha de endoso; y no requieren para su perfección, ni de la notificación, ni de la conformidad del deudor cedido. No existe entre los endosantes garantías de evicción, acción de regreso, ni ningún tipo de responsabilidad emanada del endoso.
d) Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas de capital o servicios de interés. Quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente como único instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortización en cuotas variables podrá omitirse la emisión de cupones, y en ese caso, el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra. No obstante lo expuesto serán oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscripto de esta manera.
e) Las letras deberán contener los siguientes datos (art.39): Nombre del deudor y del propietario del inmueble hipotecado, nombre del acreedor, monto de la obligación incorporado a la letra, plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, el lugar en donde debe hacerse el pago, tasa de interés compensatorio y punitorio, ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales, Los demás que fijen los reglamentos que se dicten a tal efecto.
Efectos de las Letras Hipotecarias
Similar conclusión en lo que se refiere a la subsistencia de las normas del Código Civil, surge del análisis del artículo 38:
La emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre las letras o sus cupones.
El inmueble permanece en poder del constituyente quien, como propietario, conserva todos los derechos inherentes a la propiedad, con la limitación de no disminuir el valor de la garantía. El art. 3157 del Código Civil dice: El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
Atento las características de este derecho real y su instrumentación en letras, el nuevo propietario no es deudor, pero está sometido a la ejecución del inmueble, en virtud del ius persequendi en consonancia con el artículo 3162 del Código Civil que dice: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por si sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor. Los requisitos necesarios para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre son los siguientes: que la hipoteca haya sido registrada, y que el crédito sea exigible.
Sujetos Originantes
empresas originadoras de los activos a securitizar, tales como bancos, financieras, sociedades con objeto especial, generalmente mantienen la administración de la cartera (servicer).
Servicer: Puede serlo el propio originante o un tercero independiente. Se dedica a perseguir el cobro del flujo de fondos proveniente del portfolio, y realizar su transferencia al vehículo para el pago a los inversores. Provee de informes periódicos al emisor y a los beneficiarios.
Vehículo: denominación que se le da al ente jurídico que adquiere los activos para separarlos del riesgo del originante, y emite los certificados de participación en los ingresos provenientes del pool de activos, o títulos de deudas garantizados en los mismos.
Tomador – Colocador de Fondos: Puede ser un banco de inversión, una entidad financiera, o un agente bursátil, quien se encargará de la colocación de los títulos entre los inversores.
Inversores : ya sea individual o institucional, es quien adquiere y eventualmente negocia los títulos en el mercado de capitales.
Extinción
Pago: El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor (art. 42). En el artículo 39 dice que las letras hipotecarias deben contener el lugar en el cual debe hacerse el pago (inc. c). El artículo 43 adopta el sistema de mora automática previsto en el artículo 509 del Código Civil al regular que: Verificados los recaudos previstos en el artículo precedente, la mora se producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
Ejecución: Artículo 45: El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en el título IV de esta ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca. De ello deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones. Para poder ejecutar las letras o cupones, en su caso, por el sistema instrumentado de ejecución extrajudicial, se deberá optar por el mismo en forma expresa al constituirse el derecho real y deberá constar en las letras y cupones que se emitan.
Prescripción: Se propicia un plazo de prescripción de tres años a partir de la fecha de vencimiento de cada cuota de capital o intereses para las acciones emanadas de la letra hipotecaria, que coincide con la establecida para la letra de cambio, en el artículo 96 del decreto ley 5965/63: "toda acción emergente de la letra de cambio contra el aceptante se prescribe a los tres años contados desde la fecha del vencimiento....".
Cancelación: La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e interés. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de hipoteca. El art.3199 del C.C. dice: La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada. Puede en consecuencia, cancelarse por consentimiento de parte.
Para cancelar la inscripción de emisión de letras, además de la tenencia y presentación de la letra, es necesaria la constancia de pago de capital e interés en las letras y cupones. Es natural que así sea ya que constituyen los títulos de crédito, a los cuales garantiza una hipoteca.
También se puede obtener la cancelación por vía judicial cuando el deudor no pudiera, por razones fundadas, acceder en forma directa al Registro acompañando las letras con sus respectivas constancias de pago, y aplicar el supuesto del "certificado extendido por el juez".
Calificadoras de Riesgos
Son instituciones especializadas en el análisis del riesgo crediticio, sobre tres perspectivas:
a) Calidad del activo: evaluación de los criterios de selección, métodos de originación de los créditos, análisis de las características del administrador y vehículo de securitización.
b) Flujo de caja: riesgo de incobrabilidad o mora, riesgo de prepago, asincronías en los plazos.
c) Seguridad jurídica: estructura del vehículo, derechos y obligaciones de las partes, sustento jurídico y económico de la cobertura de riesgos crediticios. La calificación de riesgos es un elemento de gran utilidad para los ahorristas, porque le brinda un estudio especializado y consistente respecto de las condiciones de su inversión.
·
Circular "A" 2.385 del
BCRA: Contrato de Mutuo Estándar
En particular, a partir de la Convertibilidad se desarrolló
una oferta muy vigorosa de créditos hipotecarios en la Argentina. Sin embargo,
justamente por la falta de modelos de mutuos hipotecarios, cada institución
financiera diseñó uno propio, adaptado de acuerdo a sus necesidades o sugerencias
de abogados y escribanos. Esta situación implicaba mayores costos a la hora de
transferir estos paquetes de hipotecas. Se gastaba mucho dinero en analizar
hipoteca por hipoteca, dado el trabajo pormenorizado y adaptado que se debía
realizar con cada una de ellas.
La Circular "A" 2.385 del BCRA, al establecer un
modelo de mutuo hipotecario estándar, ayudó a sentar las bases técnicas para el
desarrollo del mercado secundario de hipotecas, donde el mutuo hipotecario se
convierte ahora en una suerte de commodity que, además de tener las condiciones
legales para ser fácilmente cedido, no demanda un análisis pormenorizado de
cada una de sus cláusulas.
·
Cesión de créditos
La ley N° 24.441, en sus artículos 70, 71 y 72 establece que
los créditos cedidos a los fines de securitización no necesitan de la previa
notificación al deudor cedido. Esta situación le da celeridad al mecanismo.
Antes era necesario que el deudor acepte que su crédito sea cedido a otro
acreedor, hecho que hacía mucho más lento el proceso, sin tener además un
fundamento racional -desde el punto de vista económico- que lo justifique.
·
Fondos Comunes Cerrados de Crédito
(F.C.C.C.)
Es el otro tipo de vehículo a través del cual se canalizan
las operaciones de titulización de activos en nuestro país. La legislación
básica de este instituto se encuentra en el título VIII de la Ley N° 24.441 y
en el capítulo X, punto 3.1.3 de la Resolución General N° 290 de la CNV.
Antes de analizar dichas normas, vamos a hacer una breve
introducción sobre Fondos Comunes de Inversión en general.
El Fondo Común de Inversión Es un patrimonio integrado mayormente con valores mobiliarios con cotización bursátil perteneciente a un conjunto de personas, con condominio. Cada una de estas personas llamadas "cuotapartistas" resulta copropietaria de una parte indivisa de la cartera mobiliaria compartida. El mencionar "parte indivisa" significa que no se posee una parte en especial del conjunto sino un porcentaje del mismo. Esta forma de propiedad compartida es comparable con la que ejercen respecto de todas las partes comunes de un edificio de departamentos los propietarios del mismo.
El Fondo Común de Inversión Es un patrimonio integrado mayormente con valores mobiliarios con cotización bursátil perteneciente a un conjunto de personas, con condominio. Cada una de estas personas llamadas "cuotapartistas" resulta copropietaria de una parte indivisa de la cartera mobiliaria compartida. El mencionar "parte indivisa" significa que no se posee una parte en especial del conjunto sino un porcentaje del mismo. Esta forma de propiedad compartida es comparable con la que ejercen respecto de todas las partes comunes de un edificio de departamentos los propietarios del mismo.
Su cartera es administrada por una sociedad constituida
exclusivamente para esta actividad, denominada "Sociedad Gerente". La
custodia de los valores que componen el patrimonio del fondo se confía a una
entidad financiera autorizada por el BCRA, denominada "Sociedad
Depositaria".
Se crea dicho fondo mediante un contrato celebrado entre la
Sociedad Gerente y el Depositario, aprobado por la CNV. Esta entidad también
supervisa su actividad.
Fondos comunes de inversión abiertos y cerrados:
La diferencia principal entre ellos está dada por su duración. Los fondos abiertos no tienen fijado un momento predeterminado para finalizar sus operaciones, en cambio los fondos cerrados si tienen una fecha de finalización preestablecida que está de acuerdo con el plazo de duración de los créditos integrantes de su haber.
Fondos comunes de inversión abiertos y cerrados:
La diferencia principal entre ellos está dada por su duración. Los fondos abiertos no tienen fijado un momento predeterminado para finalizar sus operaciones, en cambio los fondos cerrados si tienen una fecha de finalización preestablecida que está de acuerdo con el plazo de duración de los créditos integrantes de su haber.
Otra diferencia está dada en que los fondos abiertos pueden
emitir nuevas cuotapartes en cualquier momento, mientras que los fondos
cerrados tienen un monto fijo de cuotapartes.
Principalmente las normas sobre FCCC están contenidas en el
título VIII de la ley N° 24.441 y principalmente las contenidas en el capítulo
X, punto 3.1.3 de la Resolución General N° 290.
El Origen de los créditos que integran el haber del fondo es
la integración (en forma total o parcial) del haber del fondo se realiza con
créditos o activos transmitidos por la sociedad depositaria o gerente o por una
persona física o jurídica que se halle vinculada a éstas en forma directa o
indirecta. Por lo general los originantes son entidades financieras.
La razón de esta limitación tiene su origen en la intención
de la CNV de darle cierto grado de credibilidad al proceso, incluyendo como
titulares previos del activo crediticio a aquellos entes más especializados en
el proceso de evaluación y otorgamiento de créditos (los bancos). Pero debemos
notar que esta limitación no es tan importante, en el sentido de que es
razonable suponer que dentro de las disposiciones antes mencionadas estaría
comprendida también la cesión de créditos en los que la entidad financiera
cedente no es originante, sino que los ha adquirido previamente a otra entidad
(por ejemplo una empresa constructora) .
Las entidades financieras cedentes de los créditos que
integran el haber del fondo sólo pueden otorgar garantías respecto de los
mismos de acuerdo con las normas del BCRA.
La Operación de securitización mediante FCCC
a) Adquisición de créditos efectuada por el Fondo
b) IVA-Ganancias
De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 de la Ley N° 24.083 y artículo 20 de su decreto reglamentario (Decreto Nº 174/93 ), estos fondos cerrados no son sujetos de impuestos. por su naturaleza de fondos comunes de inversión
c) Impuesto a pagar por parte de los inversores: Renta
d) Impuesto a las Ganancias
La renta de los títulos, conforme lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley N° 24.083, está exenta para personas físicas del país y para beneficiarios del exterior (sean personas físicas y jurídicas). Esta exención es procedente en tanto se realice la oferta
pública de los títulos. Tratándose de personas jurídicas del país, la renta está gravada a la alícuota del 30%.
a) Adquisición de créditos efectuada por el Fondo
b) IVA-Ganancias
De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 de la Ley N° 24.083 y artículo 20 de su decreto reglamentario (Decreto Nº 174/93 ), estos fondos cerrados no son sujetos de impuestos. por su naturaleza de fondos comunes de inversión
c) Impuesto a pagar por parte de los inversores: Renta
d) Impuesto a las Ganancias
La renta de los títulos, conforme lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley N° 24.083, está exenta para personas físicas del país y para beneficiarios del exterior (sean personas físicas y jurídicas). Esta exención es procedente en tanto se realice la oferta
pública de los títulos. Tratándose de personas jurídicas del país, la renta está gravada a la alícuota del 30%.
[1] Fondos
de Inversión en Frances
[2] Christine, Securitización,
Probus, Chicago 1989, pag.19
[3] art.78, inc.a
Ley 24441
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