Claims Made

INTRODUCCIÓN

A lo largo del tiempo, una de las cosas a las que se hace mención al momento de referirse a los seguros, es que una de sus principales funciones está constituida por la posibilidad de “previsión” de toda clase de siniestros, es decir, todo tipo de: eventos, daños futuros, inciertos, etc. Y son esos eventos o mejor dicho, su potencial producción, los que dan sustento al sistema asegurador o sistema de seguros.

Para posteriormente entrar de lleno en la cuestión central de este trabajo, debemos abarcar previamente otro tipo de consideraciones, como lo son el “riesgo” y el “seguro”:

-          Riesgo: es la probabilidad de que se produzca un siniestro. Es la posibilidad en caso de existencia de un contrato de seguro, de que la persona asegurada sufra el siniestro previsto en las condiciones de la póliza.

Hay que señalar en primer lugar, que es materialmente imposible asegurar todos los riesgos existentes. Esto, condice con lo establecido en el Artículo 2 de la Ley de Seguros N° 17.418, el cuál consagra que el objeto de un contrato de seguro podrá ser “toda clase de riesgo si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley”. El Riesgo NO ASEGURABLE, es aquél que queda afuera de la cobertura general por parte de las aseguradoras, por ser prohibidas por la ley.

Así, concluimos en enumerar los requisitos que debe contener el riesgo para ser ASEGURABLE:

No generalizado, referido a un periodo de tiempo, objetivo, de estadisticas frecuentes y con posibilidad de individualizacion. 

-          Contrato de Seguro: citando a Stiglitz, es un “contrato por adhesión, en virtud del cual una de las partes llamada Asegurador, se obliga contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por la otra parte llamada Asegurado, a pagar a éste a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización o concreción del riesgo o ‘siniestro’, en tanto sea durante la duración material del contrato”.

Caracteres:

·         Consensual: basta el consentimiento de las partes; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y del asegurado, empiezan desde la celebración de la convención, aún antes de emitirse la póliza. La prima no es exigible contra entrega de la póliza, y el hecho de la entrega de esta última sin la percepción de la primera, presume la concesión de crédito para el pago (crédito tácito);

·         Bilateral: ya que se celebra entre al menos dos partes, Asegurador y Asegurado;

·         Oneroso: no hay seguro si no se paga la prima;

·         Condicional: la obligación del asegurador depende de que se produzca el siniestro;

·         Aleatorio: ya que depende de un acontecimiento incierto, el siniestro, que puede ocurrir o no.

Una vez expuestas éstas cuestiones que nos permiten una aceitada vinculación y derivación entre el riesgo, el seguro, y su modalidad desarrollada a continuación, concluimos la introducción afirmando que el objeto del presente trabajo escrito, apuntará directa y específicamente a determinar los alcances de una de las modalidades de contratación o tipo particular del seguro como lo son las cláusulas claims made, esbozándose algunas líneas en referencia a su alcance terminológico, antecedentes, su sostén conforme a casos jurisprudenciales, cómo convive actualmente la sociedad con aquélla modalidad y en base ello sus principales argumentos a favor y en contra, y finalmente, la opinión de este grupo en relación al mismo.

CLÁUSULA “CLAIMS MADE”: NOCIÓN CONCEPTUAL, HISTORIA, ALCANCES.

Un tipo particular de seguro, estipulación, o modalidad de contratación, es el llamado “Claims made”, o cobertura menor de un seguro de prima menor en base a los reclamos presentados durante la vigencia de la póliza, usualmente desarrollada en el mercado norteamericano (surgida allí a mediados del Siglo XX), extraída del seguro de Transporte Marítimo para limitar los reclamos por la manifestación de los daños a las mercaderías, y empleada mayormente en aquéllos casos de mala praxis médica, donde conculcan los derechos de los consumidores de seguros, y la cual se puede describir de la siguiente manera: “El asegurador cubre solamente la responsabilidad por reclamos de terceros que formulen durante la vigencia de la póliza (tiempo determinado), con independencia del momento en que pudo haber ocurrido el hecho o acto generador de dicho tipo de responsabilidad”.

El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti por su parte, considera que la cláusula mencionada en el párrafo anterior, dispone que “la cobertura ampara los eventos ocurridos durante el plazo de vigencia de la póliza, por ejemplo: un año, siempre y cuando el ‘reclamo’ sea efectuado dentro de ese mismo período, teniendo en cuenta que en algunos casos, se agregan entre uno y cinco años posteriores a partir de la finalización del plazo de la póliza”.

Del mismo modo, es que la mayoría de la doctrina se pronuncia en referencia al tema en cuestión, considerándose que el asegurador, sólo responde por los reclamos de las víctimas del asegurado que se formulen durante el tiempo de vigencia de la póliza.

Otros juristas, se pronuncian con otra óptica, señalando que las cláusulas “Claims made”, intensifican el rol que protagoniza el reclamo del tercero damnificado, amparado en que no sólo se erige en ‘siniestro’, sino que además se lo pretende instituir en “riesgo”. En consecuencia, se desprende de allí que en dichas cláusulas, el seguro cubre los reclamos que reciba el asegurado durante el plazo de vigencia de la póliza. Por ende, aquélla modalidad aseguradora modifica el sistema instituido por la Ley de Seguros N° 17.418, para el seguro de responsabilidad civil, la cual no cumple con su función social, que le es propia y esencial.

Cabe destacar, que a lo que tiende esta cláusula es a cubrir solamente los emplazamientos suscitados durante la vigencia de la póliza, independientemente de si el siniestro se produjo antes o durante los plazos asegurados, considerándose por ende un giro pronunciado en la concepción tradicional de responsabilidad civil.

Concluyendo con su significado o definición, decimos que el Asegurador, sólo responde por los reclamos efectuados durante la vigencia de la póliza. No reconoce la fecha de ocurrencia per se. La fecha de inicio de vigencia de la primera póliza a la que se la conoce como fecha retroactiva (retroactive date) y define el momento a partir del cual debe ocurrir un acontecimiento para que el reclamo (claim) originario esté amparado por esa póliza.

La fecha retroactiva define el período de cobertura por prácticas previas (prior acts). En la práctica, la fecha retroactiva es la fecha en la que se ingresa a una cobertura claims made. Determinará también qué actos ocurridos con anterioridad a la fecha de inicio de vigencia de la póliza claims made pueden generar reclamos que queden amparados, si son denunciados en virtud de la póliza en vigencia (nose coverage o cobertura de la nariz), o bien la fecha de inicio de la retroactividad será la del inicio de vigencia de la primera póliza.

Por ejemplo: una póliza adquirida para el año 1999 reconocerá sólo reclamos presentados durante el año 1999, por acontecimientos realizados durante el mismo año. Si el acontecimiento tuvo lugar en 1998, pero el reclamo es iniciado en 2000, el siniestro no estará amparado por la póliza claims made contratada en 1999, salvo que hubiera sido renovada con el mismo asegurador, y que se hubiese comprado cobertura retroactiva con la primera póliza.

Historia

La cobertura no es un concepto nuevo, ya que fue desarrollada en la década del ’50 del Siglo XX, pero su uso fue escaso en general tanto en el mundo del seguro como principalmente en el mundo u órbita de la responsabilidad profesional médica hasta la década del ’70.

Su entrada en vigor en el mundo y mercado asegurador marcó un punto de inflexión en EE.UU. y el mundo. Fue la época en que St. Paul Fire & Marine cambió por completo su cartera de seguros de responsabilidad médica de losses occurrence basis por la de claims made basis.

La mayoría de las aseguradoras respondieron a la “inavailiability malpractice crisis”, ya sea retirándose del mercado o aumentando considerablemente el costo de sus premios. St. Paul contrariamente a aquello, tomó un camino innovador, limitando su cobertura a aquellos hechos que le fueran reclamados al asegurado durante la vigencia de la póliza, y eliminando la proyección del IBNR (Incurred But Not Reported), que le producía un enorme perjuicio en el elevado precio de sus premios y los montos de sus reservas.

Una latente ventaja para el Asegurador, quien al finalizar el año de vigencia de la póliza puede asumir que el Asegurado le ha reportado la totalidad de los reclamos que ha recibido por ese año, y de esta forma el Asegurador puede completar totalmente su bordereaux (memorando preparado por una empresa o una factura de la misma efectuada por un Asegurador, que contiene una lista de los riesgos asegurados) de siniestros de ese año, y en consecuencia, no necesitará efectuar una previsión para su IBNR. Asimismo, hay que ser cautos, debido a que esto no implica decir que el Asegurador ha hecho desaparecer los reclamos futuros en un abrir y cerrar de ojos, sino que los que llegarán después no serán reclamos futuros de ese contrato, sino que corresponderán al reclamo del próximo año de contrato.

La premisa básica que justificó la introducción de la base claims made, fue la de hacer posible el acceso al premio de una cobertura de Responsabilidad Profesional Médica para el Asegurado, y que dicho premio fuera menos incierto en cada renovación. Al momento de asumir los aseguradores la cobertura del riesgo de esa forma, les fue posible otorgar un precio más ajustado y predecible, dando lugar a la protección del patrimonio de los asegurados por los reclamos que llegaran dentro del año del contrato, o para los incidentes denunciados en el próximo año, en vez de realizar una previsión trasladada al precio para varios años después.

La previsión del IBNR que se debía reservar para las pólizas de base de ocurrencia, era generalmente considerada como inadecuada, y en consecuencia, el precio de la póliza debía ser removido constantemente desde las experiencias emergentes, lo cual lo hacía más extenso y flotante. Es así, que las experiencias futuras se revistieron de incertidumbre, y las tarifas adecuadas para suscribir a los riesgos en el futuro, comenzaron a ser vistas, en tanto que la modalidad contractual base de este trabajo comenzó a observarse como una sencilla solución.

En las coberturas de Responsabilidad Civil como PI, D&O y Responsabilidad Médica, el reclamo puede emerger varios años después del hecho generador. Además, en la Argentina, esos reclamos requerirán un extenso trámite judicial que indexa las sentencias, sus gastos, costas, intereses y honorarios, responsabilidad que debe ser asumida por el Asegurador en los términos del Artículo 110 de la Ley de Seguros: “La garantía del Asegurador comprende: A) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero…”.

El hecho de que la mayoría de las aseguradoras que bajo la forma de mutuales gerenciadas por médicos de cada Estado norteamericano adoptaran idéntica medida,  hablaba muy bien de los beneficios que produjo la instalación de la cláusula claims made basis, en cuanto al precio y las reservas. Ello, no impide que en la actualidad y desde aquél entonces, la mayoría de las compañías aseguradoras y mutuals de médicos de cada Estado de la Unión también suscriban el riesgo con base de ocurrencia, para aquellos que quieran y puedan comprarla, pero verdaderamente a precios muy pero muy elevados.

Durante el verano norteamericano de 1984, la industria del seguro de daños patrimoniales “Property and Casualty insurance”, enfrentó una crisis financiera. Hacia fines de ese año, esta industria batió récords en pérdidas. En realidad, hubo grandes pérdidas de suscripción causadas por pólizas que daban cobertura a los daños producidos por el asbesto, cotizadas con tarifas demasiado bajas, malas inversiones de primas, y un número de juicios superior al esperado, generados por el especial sistema legal norteamericano, que resultaron con una pérdida neta de U$S 2.090 millones de dólares en 1984 . La renta de las inversiones ya no compensaba las enormes pérdidas de suscripción sufridas por la industria. El incremento de las primas no fue la única medida correctiva tomada por la industria aseguradora norteamericana en 1985. Nuevamente la introducción de la cobertura base claims made como el modelo de cobertura de preferencia y disponible para la Responsabilidad Profesional (PI, Professional Indemnity Directors & Officers, Errors & Omissions), se convirtió en algo común. El mercado londinense y los aseguradores de cobertura de Responsabilidad Profesional Médica más notables del mercado interno norteamericano se inclinaron por la cobertura claims made a la vez que abandonaron las coberturas de ocurrencia.

Finalmente, he aquí un breve resumen de los antecedentes internacionales y en nuestro país:

-          ’60 Lloyd’s de Londres: coberturas alternativas para riesgos de mala praxis de hospitales y de médicos;

-          ’70 Dramático incremento de los reclamos tardíamente reportados (asbestosis, daños ambientales, etc.): especialmente EE.UU. cuya legislación en materia de prescripción permitía presentar reclamos por hechos ocurridos 20 o 30 años antes.

El asbesto comúnmente se utilizaba, décadas atrás, en aislaciones; mucho tiempo después se supo que con el transcurso del tiempo el asbesto se iba “degradando”, convirtiéndose entonces en un agresivo agente cancerígeno. Como este proceso y el desarrollo de las enfermedades eran largos, los reclamos vinieron 10, 15 o 20 años después de terminada la vigencia de las pólizas de responsabilidad civil en base a “ocurrencias”, encontrando a los aseguradores que habían asumido largo tiempo atrás esos riesgos sin reservas para hacer frente a reclamos. Y esto no es que haya significado una simple pérdida para los aseguradores, sino que en muchos casos, también significo su quiebra o su liquidación, como le ocurrió a sinnúmero de “names” y “Sindicatos del Lloyd’s”. Esta circunstancia excepcional y no prevista por los aseguradores y reaseguradores hizo que se buscaran formas alternativas de cobertura y ello culminó con la aparición de las cláusulas “claims made”. La denominación de “long tail” (cola larga), estaba relacionada con el largo tiempo que transcurría entre el evento siniestral y el reclamo de la víctima.

-          Primer antecedente: 11/10/1985. El estado de New York aprueba el uso de está modalidad contractual como consecuencia de los desastrosos resultados de las pólizas de responsabilidad civil en riesgos de “long tail” o “cola larga”.

-          Se usan para:

·         D&O;

·         Errores y omisiones;

·         Exceso de responsabilidades;

·         Responsabilidades fiduciarias;

·         Responsabilidad de productos;

·         Responsabilidades profesionales;

·         Estaciones de esquí;

·         Grandes asegurados.

-          ACTUALMENTE SE ACEPTAN EN:

·         INGLATERRA (para todos los riesgos de Responsabilidad Civil, excepto los seguros obligatorios como Riesgo de Trabajo y Automotores);

·         EUROPA CONTINENTAL (Holanda, Alemania, Suiza, etc., lo aceptan para determinados riesgos de Responsabilidad Civil);

·         BÉLGICA, ESPAÑA Y FRANCIA (si bien fue difícil en un comienzo, todos ellos terminaron por vía legislativa concluyendo por vía legislativa, reconociendo su validez).

-          Antecedentes en ARGENTINA:

·         La Ley de Seguros N° 17.418 NO LA REGULA NI LA PROHÍBE;

·         En el año 1992 hubo una utilización generalizada debido al ingreso de nuevas compañías de Reaseguro y la aparición de nuevas coberturas reasegurativas;

·         La Superintendencia de Seguros de la Nación ha aceptado su validez y ha aprobado los planes técnicos de utilización de este tipo de coberturas;

·         El Artículo 109 de la Ley de Seguros NO ES UNA NORMA INMODIFICABLE.

Problemas

Durante estos últimos 50 años, la cobertura claims made tuvo varios problemas de supervivencia.

Fue atacada desde su nacimiento por la doctrina y jurisprudencia norteamericana, australiana, francesa, española, alemana, belga, argentina, brasileña, invocando razones atendibles, justas, legítimas, pero poco prácticas; duraron poco.

En la mayoría de los países mencionados, el inexorable paso del tiempo y las realidades económicas y financieras del mercado, hicieron que sus legislaciones se fueran modificando, y vía reformas legislativas, la tan criticada cláusula ha sido aceptada, tornando mas real y posible el negocio de la cobertura de la Responsabilidad Profesional Médica, ya sea para aseguradores con o sin contratos de reaseguro para este riesgo. En algunos casos dichas reformas legislativas fueron impulsadas por los propios médicos, más no atacando la cobertura sino más bien logrando que los reclamos se adecuaran a la cobertura, que no es lo mismo. 

Es así que hoy está de pie, con un desarrollo cada vez más común, cubriendo médicos y clínicas, pagando siniestros a diestra y siniestra. De allí que sólo requerirá que se cumpla con ciertas obligaciones, como cualquier contrato posee. 

MODALIDADES DE LA CLÁUSULA

Al ser una cláusula contractual, hay alternativas al momento de definir los alcances del sistema claims made.

Es así, que puede observarse a esta modalidad con distintas miradas:

A)     Óptica estricta: en virtud de la cuál para que el asegurador tenga el deber de cubrir un siniestro objeto de la cobertura, la misma debe producirse durante la vigencia del contrato de seguro. Destaca que si el hecho se suscita durante el plazo anual de vigencia de la póliza, la cobertura existe aunque el reclamo se efectúe posteriormente, siempre y cuando sea dentro de los 10 años del plazo de prescripción;

B)     Óptica amplia: mediante esta observación, podemos sostener que la cláusula toma en cuenta el hecho y el reclamo, y por ende, el hecho debe ocurrir dentro del plazo de cobertura de la póliza, y en consecuencia, el reclamo debe efectuarse dentro de ese lapso o hasta un lapso posterior determinado (1 año, 5 años);

C)     Óptica consensual (una humilde denominación de este grupo): se puede pactar que el asegurador solamente cubrirá los reclamos acaecidos durante el plazo de cobertura del contrato de seguro, independientemente del momento del siniestro. Es por ello, que conforme a esta óptica, no tiene importancia cuándo se haya provocado o cuándo se provocará el siniestro, sino que lo que tendrá relevancia es cuándo se haya efectuado el reclamo por parte del tercero.

Si bien, conforme a lo expuesto en relación a las ópticas por las que se puede apreciar los alcances de ésta modalidad contractual derivada del seguro, nada entorpecerá que las partes, es decir, “asegurador” y “asegurado”, efectúen un acuerdo mediante el cual hagan una combinación de aquéllas, adicionando restricciones o ampliando el margen de cobertura. Al mismo tiempo, debe resaltarse que todo lo anteriormente comentado dependerá de la autonomía contractual, estipulada en el Artículo 1197 del Código Civil, y que consagra que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. El tratamiento contractual que se les da a estos “siniestros tardíos” mediante ésta modalidad, si bien se ha conferido al ámbito privado, entendemos que necesita un análisis más ondeado, más profundo, si es que se quiere determinar su legitimidad y aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

FINALIDAD PRÁCTICA

Varios autores, juristas y doctrinarios se han preguntado con el transcurso del tiempo, el porqué de la inclusión en las pólizas de seguro de ese tipo de cláusulas.

Uno de ellos, Waldo A. R. Sobrino, afirma que las empresas reaseguradoras, y por ende, las compañías de seguros, no quieren tener latente el riesgo de una demanda judicial durante todo el plazo que dura la prescripción.

A partir de allí es que entonces, que aquéllas deciden en forma unilateral la limitación temporal de la cobertura de la póliza, estipulando que únicamente van a responder si el reclamo se invoca durante la vigencia de la póliza.

Asimismo, se justifica el instituto en pos de las exigencias técnicas de los mercados internacionales reaseguradores, ya que “sería inútil estar continuamente apegados a esquemas rígidos por pretender dotar a los asegurados de determinadas coberturas, siempre y cuando las mismas no sean reasegurables en los mercados de reaseguro locales e internacionales”. Sosteniendo esto es que las aseguradoras privadas esbozan los siguientes fundamentos:

1-      Es necesario preservar una mejor evaluación y constitución de sus reservas;

2-      No haberlas constituido adecuadamente en sus balances;

3-      La eventualidad del compromiso contractual a que se halla sujeto el o los contratos de seguro que amparen las consecuencias de siniestros cubiertos por pólizas cuyo plazo de vigencia material caducó, pero sus efectos se proyectan sobre manifestaciones tardías;

4-      Existencia de demandas deducidas dentro de dilatados plazos de prescripción;

5-      La incertidumbre que genera el siniestro con el hecho generador del daño.

Debemos hacer hincapié, en que nuestro sistema de resarcimiento patrimonial y extrapatrimonial por responsabilidad contractual está sujeta a plazos de prescripción que poco se hallan vinculadas o aceitadas con las tendencias modernas en materia de prescripción contractual.

En tal sentido, es que los seguros que cubren los daños emanados de las actividades profesionales deben considerar que dicha actividad reviste carácter “contractual” y, por ende, su prescripción será de 10 años (Artículo 4023 del Código Civil). Por ello, la noción de riesgo asegurado, que hace a la individualización y descripción de la cobertura en cuanto a la especificación del evento dañoso, asumen variantes de menor grado de posibilidad de determinación que encarecen el sistema asegurador.

Es por ello, que como efecto derivado de la confluencia entre el riesgo (presupuesto del seguro, ya que sin riesgo no hay seguro) y el interés (objeto del contrato), deriva la cuantificación económica de ese riesgo. De esta forma, ante la eventualidad de la concreción de un siniestro, está proporcional y directamente relacionado con la extinción de la acción de reclamación de los daños ocurridos, por lo que a menor prescripción, menor riesgo asegurado.

CLAIMS MADE EN EL DERECHO ARGENTINO

Un tema determinante en referencia a la cláusula claims made, es la determinación de su licitud en el marco de nuestro ordenamiento jurídico.

La Ley de Seguros N° 17.418 de nuestro país, NO HA CONTEMPLADO esta modalidad en forma expresa, y tampoco surge de manera implícita o tácita. Tampoco fue prevista en la Ley de Superintendencia de Seguros N° 20.091, ni por otras leyes conexas. En consecuencia, y ante este vacío o laguna legal, la doctrina ha ido efectuando una diversidad de consideraciones en cuanto a la admisión de esta modalidad contractual, es decir, la doctrina se dividió entre aquellos que la admiten y aquellos que la niegan:

Fundamentos de la posición que la admite (Domingo M. López Saavedra):

1-      Si bien los Artículos 109 y 120 de la Ley de Seguros legislan un tipo determinado y concreto de seguro de responsabilidad civil, por ello no se debe concluir en que no haya otras alternativas o modalidades de cobertura en la materia antes mencionada, y distintas de las ya establecidas. Y que, si bien el Artículo 109 cubre la responsabilidad en que incurra el Asegurado, suscitado en el plazo convenido, no habría problema de índole legal que impida que las partes libremente alteren o modifiquen aquélla estipulación, fundadas en que dicho artículo no es uno de los denominados “inderogables”, o que “solo puedan ser modificados a favor del asegurado”; y en que por su letra o naturaleza no resulta inmodificable por el sólo hecho de permitir pacto en contrario conforme a los Artículos 111 y 118 de aquélla.

2-      Ausencia de una norma expresa que prohíba la contratación del seguro incluyendo cláusulas claims made. No existe norma que proscriba la celebración de este tipo de pactos aseguradores. Por ende, ante la ausencia de preceptos que invaliden la cláusula, rige plenamente el “principio de reserva” del Artículo 19 de la Constitución Nacional, que en su parte pertinente dice que: “Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”. Además, haciendo una argumentación a contrario sensu del Artículo 18 del Código Civil, se puede decir que es lícita, por no estar prohibida por la ley;

3-      El “principio de autonomía de la voluntad”. De allí se desprende que el contenido del contrato es amplio y lo pueden establecer o fijar las partes libremente, pudiendo pactar los límites a los cuáles se someterán dentro del mismo conforme a las necesidades del caso. Dichos límites voluntarios se hallan sujetos a límites forzosos dados por las prohibiciones legales, el orden público y las buenas costumbres, tanto desde la óptica del seguro como del ordenamiento jurídico en general;

4-      La inclusión de la cláusula claims made en las pólizas de seguro, no sólo se ha vuelto una exigencia del mercado asegurador argentino, sino MUNDIAL. Por lo que, la nulidad de aquéllas perjudicaría fundamentalmente al mercado nacional, puesto que los reaseguradores que son vitales para la subsistencia de éste sistema, no estarían interesados en asumir riesgos a costos tan altos, y por ende, tendrían que asumirlo las empresas aseguradoras, que en la mayoría de las veces no se encuentran preparadas para asumirlo ni económica, ni financieramente;

5-      El sistema de responsabilidad contractual, cuya prescripción es de 10 años conforme al Artículo 4023 del Código Civil;

6-      Su aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación, el cual, a través del dictado de la resolución N° 23.160 del 24/03/1994, estableció que la cobertura en seguros contra la responsabilidad médica, alcanza los hechos ocurridos durante la vigencia o extensión de la póliza;

7-      El Asegurado, puede optar entre contratar bajo el mecanismo del Artículo 109 y siguientes de la Ley de Seguros, o hacerlo por medio de las cláusulas claims made.

8-      No perjudica al Asegurado, sino que establece un equilibrio en la modalidad contractual. Si lo que se aseguró es la existencia del reclamo, puede suceder tranquilamente que el Asegurador cubra un siniestro ocurrido con anterioridad a la vigencia de la póliza, pero que haya sido reclamada durante la vigencia de la misma, siempre que el asegurado no haya conocido la obligación de asegurar;

9-      Pacto de un plazo adicional durante el cual los siniestros producidos tienen cobertura a pesar del vencimiento de la póliza;

10-  La legitimidad de estas cláusulas favorecen y mejoran los costos de los seguros. En consecuencia, los seguros contratados bajo la modalidad de claims made, resultarán ser más baratos que los basados al acaecimiento del evento. Posteriormente, permitirán reducir los costos al empresario o profesional diligente que mantendrá en forma continua su actividad asegurada. Todo aquello conforme a una facilidad de cálculo del riesgo asegurable a la entidad aseguradora;

11-  Si la propia ley permite la limitación cuantitativa o económica de la responsabilidad, no cabría la posibilidad de limitaciones, siempre y cuando no se vulneren los standards básicos previstos por el ordenamiento jurídico. Por ende, no habiendo motivación suficiente a los fines de discriminar entre la limitación temporal e indemnizatoria, no hay razón para practicar limitación alguna, más aún si no hay normativa expresa en ese sentido.

Fundamentos de la posición que NO la admite (Ricardo Luis Lorenzetti):

1-      Se somete al asegurado a una cautividad que importa una renuncia a derechos;

2-      Aquello, no se produce en un solo contrato, sino en una sucesión de varios de ellos;

3-      Ésta situación provoca una renuncia a los derechos del asegurado, al no plantearle o permitírsele opciones suficientes. Asimismo, la “abusividad” de la cláusula surge cuando provoca una renuncia de la denominada libertad de contratar, ya que una vez finalizado el contrato, el asegurado tiene que seguir ligado al mismo, ya que de lo contrario quedará sin seguro. De allí que otro entendido en el tema como Lombardi afirma que “le ley de seguros no permite la modalidad de las cláusulas claims made, y por el contrario fulmina toda modificación contractual en perjuicio de los intereses de los asegurados” (citando a los efectos de esta tesis a la Ley de Seguros 17.418, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Waldo A. S. Sobrino, Rubén S. Stiglitz, el Primer Congreso Multidisciplinario, XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil).

-          Primer Congreso Multidisciplinario sobre la Responsabilidad Civil y sus posibilidades asegurativas: aquí se llegó a las siguientes conclusiones:

A)     La cláusula claims made limita temporalmente la garantía del asegurador, e infringe el Artículo 109 de la Ley de Seguros “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”, que por su letra y naturaleza es totalmente inmodificable conforme al Artículo 158 de la misma ley;

B)     Desnaturaliza el vínculo asegurativo, restringiendo los derechos del Asegurado y ampliando los derechos del Asegurador, entrando en la órbita de la ABUSIVIDAD consagrado en el Artículo 37 incisos A y B de la Ley de Defensa del Consumidor “Se tendrán por NO CONVENIDAS: A) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones…; B) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor...”;

C)     Desnaturaliza la definición del seguro en cuanto a su responsabilidad civil, por limitar la obligación del Asegurador a los reclamos de los damnificados durante la vigencia de la póliza, y no considerando a las manifestaciones ulteriores de los hechos acaecidos durante la vigencia de la póliza.

-          Waldo A. R. Sobrino: considera que este tipo de cláusulas son NULAS, ya que violan los Artículos 1071 (Principio general del Abuso del derecho) y 1198 (Principio general de Buena Fe) del Código Civil, ya que existe manifiestamente tanto un abuso del derecho como una violación al deber de buena fe. Al mismo tiempo, resulta violatoria de los Artículos 109 y 158 de la Ley de Seguros, y por ende, asegura que esta modalidad aseguradora desnaturaliza las obligaciones propias del contrato de seguros, por consagrar una irrazonable limitación a la protección del consumidor/asegurado;

-          Rubén S. Stiglitz: la cláusula es ilícita por desnaturalizar el objeto (riesgo) del tipo contractual.

4-      El pacto de esta modalidad, no resulta ser a favor del Asegurado, sino que implica reducir el espectro de la cobertura del riesgo asegurable;

5-      El sistema de seguro de responsabilidad civil tiene como eje inmodificable que el hecho ocurra dentro del plazo. Alterar esta pauta no sólo va en desmedro del consumidor/asegurado, sino que desnaturaliza la esencia del seguro de responsabilidad civil, y cambiar el eje estructural implica modificar la base, los cimientos del propio sistema;

6-      Es una cláusula con un fuerte contenido de ANTIJURIDICIDAD por desnaturalizar el objeto del tipo contractual;

7-      Afecta las disposiciones de orden público, conforme a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240. Implica una renuncia anticipada a una amplia franja de cobertura del riesgo asegurado, debido a que el Asegurado es despojado de su derecho a mantenerse cubierto durante el plazo de duración de la póliza.

Es así, que la naturaleza misma de la obligación del Asegurador en la póliza de responsabilidad civil, indica que si el siniestro ocurre durante la vigencia de la póliza, aún cuando luego de vencida la misma no fuera renovada, deberá cubrir dicho riesgo;

8-      Tiene rasgos de cláusula abusiva por su tendencia a producir una cautividad de los sujetos asegurados. Se afecta la “libertad de contratar”, debido a que el Asegurado debe continuar con las condiciones originalmente pactadas.

Traslada el “riesgo” de la empresa aseguradora al consumidor. La técnica económica del derecho indica que el riesgo debe recaer salvo en las exclusiones expresamente pactadas en la Ley de Seguros, en cabeza del Asegurador. Si bien el hecho dañoso recae sobre el patrimonio de un tercero, indirectamente recae en el patrimonio del Asegurado.

Si el Asegurador sólo ofrece cobertura asegurativa por los reclamos producidos durante un lapso menor al de la prescripción de la acción de responsabilidad, el tiempo excedente ha sido transferido directamente al consumidor/asegurado. Y en la mayoría de las ocasiones, con una misma escala pecuniaria en cuanto a los costos del seguro;

9-      Ofende el “Principio General de la Buena Fe”, ya que implica un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurador/profesional derivado en perjuicio del primero, agravado por su condición de predisponente. Por ello, el Asegurado muy pocas veces puede participar en el contenido de la cláusula, y ve vulnerados los standards de la buena fe negocial.

Diferencia con un producto de “ocurrencia”, antecedentes, jurisprudencia

Previo a describir las diferencias a las que hace mención el título, debemos hablar un poco de cómo se halla esta cláusula en referencia a la “responsabilidad civil profesional de los médicos”, redactada en estos términos:

“La cobertura otorgada por el presente seguro, ampara la responsabilidad del asegurado derivada de los acontecimientos descriptos en las condiciones particulares ocurridos durante la vigencia de esta cobertura, siempre y cuando el `reclamo´ se formule dentro de este mismo período o dentro del año (un año) siguiente a contar desde la finalización de vigencia del seguro. Queda expresamente convenido que el `hecho acaecido´ al que se refiere el artículo 109 de la ley 17418, es el `reclamo´ y no el `generador´ de la eventual responsabilidad. Se entiende por `reclamo´ el primer requerimiento efectuado por escrito en forma fehaciente por el damnificado o sus derechohabientes ante el asegurado o el asegurador o la interposición de una demanda judicial con tal objeto. Quedan sin efecto todas las disposiciones de la póliza que establezcan una cobertura diferente a la presente".

Las diferencias entre un producto “claims made” y uno de “ocurrencia”, básicamente, son 3: el sistema de tarifación, la suma asegurada que cubre los siniestros y la condición de estar asegurado.

En el sistema de tarifación, la cobertura “claims made” tiene una prima por el seguro que es creciente y variable donde hay un incremento anual preestablecido en forma técnica en donde cada año la póliza va costando un poco más. Contrariamente, en la cobertura “ocurrencia” el sistema de tarifación tiene una prima fija y uniforme con la salvedad de que la misma puede ser afectada por la siniestralidad o por definiciones técnicas o comerciales que tenga la compañía;

La segunda gran diferencia está dada por la suma asegurada que atienden los siniestros. En la cobertura “claims made” este monto está dado por la suma asegurada que tiene vigente el profesional al momento de recibir el reclamo. En el caso de la “ocurrencia”, la suma asegurada que cubre el siniestro es la que existe al momento de realizar la práctica médica cuestionada;

La tercera diferencia es la condición de estar asegurado. En la cobertura “claims made” para que la compañía de seguros atienda el siniestro se requiere que el asegurado tenga esa calidad en dos momentos: cuando realizó la práctica médica y cuando recibe el reclamo. La particularidad es que tiene que estar asegurado en forma ininterrumpida en la misma compañía. En la cobertura de ocurrencia, en cambio, la única condición es que el asegurado tenga esa condición al momento de haber realizado la práctica médica.

En referencia al tema de responsabilidad civil profesional de los médicos, podemos aportar el siguiente fallo, que muestra actualmente como se observa la cuestión y el grado de magnitud que dicha modalidad contractual tiene respecto de la responsabilidad civil en materia profesional que deben tener los maestros de la salud, y que deviene del año 2011:

C. Nac. Civ., sala F, 3/3/2011, la decisión fue tomada en un caso en que la parte actora reclama una indemnización por la deficiente atención médica recibida por un recién nacido, quien por ello terminó padeciendo gravísimas secuelas.

El tribunal debió avocarse a resolver sobre la declinación de la responsabilidad invocada por la aseguradora "La Ibero Platense Cía. de Seguros S.A" -continuadora de "Florencia Cía. de Seguros Generales S.A"- en razón de la cláusula claims made incluida en la póliza del seguro de responsabilidad civil por mala praxis médica, que fuera contratada por medio de la Asociación de Médicos Municipales.

En los considerandos de la sentencia, se sostiene que la citada en garantía declinó la cobertura del siniestro por aplicación de la referida cláusula, invocando que la póliza preveía que "todo reclamo será considerado incluido dentro de las garantías de la póliza en la medida que además de provenir de un hecho incluido (...) sea recepcionado por el asegurador durante la vigencia de la póliza, o alguna de sus renovaciones sucesivas, o hasta un año después de la fecha del vencimiento de la última renovación". Según se narra en la sentencia, la aseguradora arguyó que si bien existía póliza en la fecha de ocurrencia de los hechos (y una renovación de ella) y la cobertura se mantuvo un año después de esa renovación, como el reclamo fue recibido con posterioridad, no existiría cobertura por los hechos ventilados en esta litis. El tribunal destaca que ambos demandados que instaron la citación en garantía de la aseguradora plantearon la inconstitucionalidad de la cláusula claims made. El fallo termina rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la citada en garantía al declarar la invalidez de la referida cláusula.

En la Argentina se puede concebir como tradicional la contratación de seguros en base a la cláusula de ocurrencia. Este tipo de cláusulas funcionan adecuadamente en cuanto a los rubros donde la responsabilidad posee una  prescripción de 2 a 3 años como máximo.

Con respecto a la relación médico-paciente, ésta es considerada contractual por lo que las reclamaciones por la responsabilidad se encuentran sujetas a una prescripción decenal (Artículo 4023 del Código Civil). Esto a su vez produce que, en el supuesto de que se contrate por 1 año el seguro,  la obligación del asegurador de responder por un siniestro acaecido durante ese período subsistirá durante 10 años.

Independientemente de la prescripción también existe, ejerciendo su influencia en la responsabilidad de los profesionales; el “beneficio de litigar sin gastos”, que hace que los juicios sean mucho más frecuentes y conlleva la posibilidad de que el médico demandado aunque sea favorecido por la sentencia igualmente esté obligado al pago de costas y honorarios.

Dadas las desventajas que producía a las empresas la prescripción de 10 años (por tener que mantener reservados los fondos, por tan extenso período, para un eventual pago de indemnizaciones) y el beneficio de litigar sin gastos, se generalizaron los seguros en base a un nuevo especie de cláusula: la antes conceptualizada “claims made”.

Las primeras coberturas de este tipo aparecieron en el mercado asegurador de Londres, durante la década de los años 60, cuando el Lloyd's comenzó a ofrecer nuevas alternativas para asegurar los riesgos de mala praxis de hospitales y de médicos.

En Nueva York fueron aceptadas por la autoridad de aplicación a partir de 1985, por la situación generada en los mercados de seguros, por los riegos de obligaciones long tail, que llevaron a la insolvencia y liquidación de muchas empresas aseguradoras.

En Argentina surgen en los años noventa, entre otras cosas, como consecuencia de la disolución de Instituto Nacional Reasegurador (INDER), circunstancia que obligó a las empresas aseguradoras  a entregarse a la búsqueda de nuevos entes reaseguradores en el extranjero. Estos últimos entes eran reacios a aceptar las condiciones de nuestro ordenamiento jurídico en cuanto al plazo de prescripción y el beneficio de litigar sin gastos. Con motivo de esto se extrapola el modelo de claims made a nuestro derecho, para limitar así la obligación del asegurador al efectivo reclamo durante la vigencia de la póliza.

Por otra parte, los fallos jurisprudenciales han analizado un único texto existente en el mercado, hasta fines del siglo pasado, que en algún caso logró su aprobación a través de resoluciones particulares de la SSN, las que también fueron atacadas, con el argumento de que una resolución de un organismo inferior, no podía modificar una ley de orden público, como serían la Ley Nº 17.418 y su Artículo 109, que define el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil, existiendo no obstante serios argumentos en cuanto a que dicha definición, permitiría otorgarle al mismo una doble acepción.

No obstante, una importante corriente doctrinaria justifica la existencia de la cláusula claims made, en la medida que el asegurado tenga la posibilidad de elegir libremente, es decir que tenga alternativas de contratación, y que esté convenientemente informado y advertido de las consecuencias de cada contratación.

Frente a esta situación, se encuentran los aseguradores, los asegurados presentes y futuros y los productores asesores de seguros, intentando proteger el patrimonio de los asegurados e indemnizando a las víctimas, dentro de un marco de seguridad jurídica.

JURISPRUDENCIA

En Argentina, podemos mencionar los siguientes:

-          “Barral de Keller, Graciela c/Guevara, Juan Antonio y otros s/daños y perjuicios” – Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Se tuvieron por no escritas las disposiciones de un contrato de seguros contratado bajo la modalidad claims made.

Las consecuencias prácticas de este caso sobre el mercado asegurador fueron mínimas porque se trataba de textos de pólizas de claims made puras que no se utilizaban en el mercado;

-          “Furtado, Néstor Gabriel c/EDESUR S.A. s/daños y perjuicios” – Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Sentenció a favor la validez de las coberturas de base reclamo basado en la aceptación del funcionamiento del sistema y el principio de la voluntariedad del seguro.

Valora la situación del Asegurado frente al negocio desde el punto de vista de la capacidad de análisis y los recursos a su disposición (equipos jurídicos, contables, etc.) para comprender el alcance de la cobertura como elemento determinante.

-          “Rodríguez, María Alejandra c/Obra Social del Personal de la Sanidad y otros s/ordinario” – Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. –Voto en minoría de la Dra. Judith Lozano.

En el pronunciamiento apelado, por mayoría la Sala L decide rechazar la demanda de responsabilidad médica.

El voto en minoría, correspondiente a la magistrada Judith Lozano, decide a favor de la modificación parcial de la condena, la que hace extensiva al Asegurador.

Para ello, inexorablemente debió incursionar en un tema incorporado al proceso por el médico demandado y que consistía en su pretensión que se declarara la nulidad de la cláusula claims made.

En 1^ra Instancia, tal solicitud fue desestimada, argumentándose que una interpretación amplia permite asimilar el reclamo al hecho, al cual hace mención el Artículo 109 de la Ley de Seguros.

Contrariamente, la Dra. Lozano sostiene:

A)     Mediante la cláusula claims made, la aseguradora limita su cobertura a los  hechos que generan una deuda de responsabilidad en el Asegurado, y que, además, sea objeto de reclamo durante la vigencia de la póliza o de alguna de sus renovaciones sucesivas o hasta 1 año después de la fecha de vencimiento de la última renovación;

B)     Considera que el Artículo 109 de la Ley de Seguros tiene un significado ÚNICO, que no es otro que el hecho que genera la responsabilidad del Asegurado y que es causa de un crédito que pesa sobre éste. Y advierte, que en el Artículo 115 de la misma ley, es clara la distinción entre “hecho” del que nace la responsabilidad, y el “reclamo” de terceros;

C)     La esencia del contrato es justamente la protección del Asegurado contra el hecho generador de una deuda ocurrida dentro del plazo de vigencia de la póliza, independientemente del momento en que se efectúe el reclamo.

Por lo que, una interpretación distinta desnaturalizaría el contrato de seguro;

D)     Al apartarse de la definición legal, se limita temporalmente la garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley, ampliando inequitativamente los derechos del Asegurador y limitando los del Asegurado. Ello, además de violar los Artículos 109 y 158 de la Ley de Seguros, permite tener por configurados los presupuestos previstos en el Artículo 37 incisos A y B de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (ya mencionados en párrafos anteriores);

E)      La cláusula es ABUSIVA, ya que limita los derechos del Asegurado de contar con la cobertura de su aseguradora, sin darle posibilidad de negociación, ya que es sabido que ésta clase de contratos se encuentran ya redactados por las aseguradoras en base a un “tipo de contrato”;

F)      Por considerar la cláusula como ilícita y abusiva, debe tenérsela por NO ESCRITA (Artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor) y extenderse la condena recaída sobre el médico, a su Asegurador (La Ibero Platense Cía. de Seguros S. A.).

Al votar los dos restantes integrantes de la Sala por la inexistencia de la mala praxis, no fue necesario que se pronunciaran por la invalidez peticionada por el Asegurado.

CONCLUSIÓN/OPINIÓN GRUPAL DE LA CUESTIÓN

En primer término, cabe señalar que compartimos las razones invocadas para negar validez jurídica a las cláusulas claims made. En efecto, resulta palmario que esta forma de seguro implica una desnaturalización del espíritu de la ley de seguros en cuanto a seguro de responsabilidad civil se refiere. El Artículo 109, de la Ley de Seguros, y todo el plexo de normas que estructuran el sistema asegurativo del seguro de daños, procura a mantener indemne el patrimonio del asegurado (en los términos pactados) durante la vigencia de la póliza, independientemente del hecho del reclamo.

Por otro lado, el hecho de que la Superintendencia de Seguros de la Nación haya aprobado algunos modelos de cláusulas claims made no convalida en modo alguno su validez. En efecto, se trata de un simple control estatal que no tiene entidad legitimante de las cláusulas. Caso contrario, implica un desplazamiento del control típicamente judicial a uno de corte administrativo. Por ello, si el control administrativo ejercido por la
Superintendencia no excluye la posibilidad de revisión jurisdiccional, dichas cláusulas pueden ser pasibles de nulidad por el Poder Judicial.

Luego: la aceptación administrativa de la cláusula claims made no implica la imposibilidad –al menos necesariamente– de la declaración de nulidad de las mismas.

Es cierto que el seguro está signado por todos los caracteres del contrato y, por ello, que las partes tienen autonomía en la fijación del contenido del acto contractual. Pero esa autonomía de voluntad debe existir efectivamente.

Además, está limitado por toda una gama de limitaciones legales que se reducen a dos conceptos: la rectitud del objeto del contrato de seguro y las normas imperativas. Luego si esta autonomía fue sólo una falacia y se transgredieron límites jurídicos forzosos, la cláusula no puede resultar convalidada.

Además, y aunque dicha modalidad no está expresamente prohibida, en muchas situaciones lo está implícitamente. Recordemos que no sólo las normas “expresas” forman el plexo normativo de los seguros. Existe todo un crisol de preceptos normativos que imponen limitaciones a los actos jurídicos. Los standards de conducta que nutren el ordenamiento son el Artículo 953, 1071, 1198, etc., que si bien no tienen un contenido concreto, fijan las pautas para resolver cada cuestión en particular.

Los argumentos de tipo económico fundados en las exigencias del mercado asegurador o la prolongada extensión de la prescripción en la responsabilidad contractual no son razones suficientes para convalidar tales cláusulas. Serán justificaciones válidas para una eventual reforma, para reducir los plazos de prescripción, pero no tienen la consistencia jurídica para legitimar un determinado acto jurídico.

Compartimos, con el sector que acepta este tipo de previsiones contractuales, que se trata de dos formas de seguros distintos (responsabilidad civil y claims made). Pero si son modalidades diferentes, la “posibilidad” de optar por una u otra forma debe ser “posible”. Tal alternatividad (de sistemas) debe existir. Debe darse esta opción al consumidor/asegurado.

Por ello, compartimos con Lorenzetti, cuando exige la obligatoriedad de ofrecer alternativas suficientes. “La regla de la buena fe impone a cada uno de los contratantes el deber colateral de ofrecer alternativas suficientes para garantizar la voluntariedad del acto, es decir obrar con libertad”. En este sentido, cabe agregar que además de este deber accesorio de ofrecer propuestas alternativas (entre las que deberá estar el seguro de responsabilidad civil), deben estar presentes en la dinámica asegurativa otros tipos de deberes accesorios de conducta, tales como el de la adecuada información a los asegurados.

También pueden establecerse cláusulas mixtas que contemplen un adecuado equilibrio de sistemas, significando un beneficio mutuo (asegurador/asegurado) que pueda transvasar las barreras de la legitimidad.

Por último, y como colofón de lo dicho, no puede dejar de señalarse que el único y concreto tamiz de legalidad estará determinado por el caso concreto. Sólo en la situación particular se podrán tomar en cuenta las distintas razones fácticas y jurídicas que han llevado a las partes del contrato de seguro a contratar utilizando esta modalidad. Pero estas negociaciones siempre deben estar presididas por la buena fe, que en el marco del seguro, ha adquirido un matiz más intenso, una “ubérrima fidei”.